李进进：用美国标准看刘晓波案仍是因言获罪
记者王凯
诺贝尔和平奖得主刘晓波到底是不是因言获罪？美国威斯康辛大学法学博士、美籍律师李进进的答案是：“是！”他以美国的法条与审判原则，反驳中国人民大学刑法教授高铭暄在官媒新华网上指出的“即便用美国的标准去衡量刘晓波案，北京市两级法院的判决也不存在可质疑之处”。李进进认为，高铭暄所引用的美国法律并不完全，更重要的，是忽视实际情况。
刘晓波是否造谣、诽谤？
新华网在10月25日的报导中，刊出对中国人民大学刑法教授高铭暄所做的采访，文章一一分析刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪的言论与行为，并罗列世界各国的案例，试图说明若逾越言论自由的界线，在任何国家都有可能遭受惩处，借以反驳境刘晓波是因言获罪的说法。
不过，高铭暄的分析，在美籍律师李进进看来，有相当大的可议之处。新华网的报导探讨了刘晓波撰写和发表文章的内容，究竟只是一般的“批评性言论”，还是具备颠覆国家政权的犯罪性质。高铭暄引用中国刑法，指出构成煽动颠覆国家政权罪的行为，第一必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施。
高铭暄表示，刘晓波在《零八宪章》中说：“1949年建立的新中国，名义上是人民共和国 ，实质上是党天下。”还说：“在当今世界的所有大国中，唯独中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。”刘晓波的这些话，显然属于造谣、诽谤。
李进进分析，造谣指得是迷惑他人、劣造事实、无中生有，与实际情况不符，诽谤指得是破坏他人的人格名誉，因此在刘晓波的问题上，必须厘清言论者的观点和事实之间是否有差异。
刘晓波的“党天下 ”说，在李进进看来，只是对中国历史的评价，并未涉及捏造事实或破坏他人名声之情事。“其实共产党都说自己是党天下，说自己是伟大、光荣、正确的中国共产党，认为共产党领导一切，这当然就是党天下，因为人民不能直接选举，所以党到底是否代表人民，还存在争议。如果中国是多党领导，刘晓波才有犯罪行为。高铭暄教授没有区分观念跟事实间的差异。”
李进进也针对刘晓波的“威权主义”、“人权灾难和社会危机”说法进行分析。“中国有没有人权灾难？有没有社会危机？我们从中国60年历史去看，共产党在1957年把55万知识份子打成右派，将他们关入监狱，让他们下工厂、公社、农村，还有后来的十年内乱，这是不是人权灾难和社会危机？”李进进认为，刘晓波所陈述的均为事实，因此对一个事实的陈述、基本分析和判断，并不构成造谣与诽谤。
高铭暄指出，刘晓波的言论正是造谣、诽谤、污蔑等方式的“极端表现”形式。李进进认为，高铭暄这番话的出发点是文化大革命时的“恶攻罪”。文革时代的《公安六条》第二条规定，“凡是投寄反革命匿名信，秘密或公开张贴、散发反革命传单，写反动标语，喊反动口号，以攻击污衊伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪同志的，都是现行反革命行为”，概括为“恶攻罪”，犯了“恶攻罪”的人，或受到比刑事犯更严厉的看管，惩处也可能加重。
只是，李进进质疑，如果中国是一个人民的国家、中国共产党是人民的领导，人民为什么不能批评其政权？“所以高铭暄教授的思想水平仍停留在文化大革命之前，也反映这一批御用学者典型的特点，正是没分清楚基本的概念和事实。”
李进进表示，如果高铭暄是出于政治目的来做这一番分析，他还能予以原谅，但如果高铭暄是以学者身份做出这样的结论，他觉得有悖于高铭暄学者的身份，而如果这位教授代表的是中国刑法界的最高档次，则反映出中国刑法界在这个问题上的观念仍十分落后。
以美国标准看刘晓波
高铭暄也指出，中国刑法里，构成煽动颠覆国家政权罪行为的第二点，必须是该行为具有严重的社会危害性。刘晓波利用互联网快速、广泛传递信息，也组织、诱劝他人参加签名活动，使得境外反华势力利用刘晓波的言行向中国发难，造成了严重的不良后果，刘晓波长期从事煽动颠覆活动，如先前被判定劳动教养3年，都反映刘晓波的行为具有严重的社会危害性。
高铭暄以美、英、德等国的法律，说明几乎在世界各个国家的法律和有关国际公约中均有规定，“言论自由”在任何国家都是有限度的。他以1919年美国申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案（Schenck v. U.S）为例，说明英美国家通常以此案所确立的“明显且现实的危险原则”作为定罪标准。
李进进认为，做为一个刑法专家，应该清楚提出刘晓波造成了何种具有严重社会危害性的后果，并针对“什么是严重社会危害性”给出一个标准，就算是美国的申克案，也试图将“言论”本身和“言论所造成的社会危害行为”清楚划分。“这边的‘明显且现实的危险’，实际上是怎么判断的问题，由于不是每一件事都绝对判成有罪或无罪，是根据情况而定，因此要去讲理，比如美国大法官的例子，在电影院喊失火，可能会造成很大的社会危害性，这跟在空旷地喊失火，效果是不一样的，就好比和平期间发表煽动讲话、和战争期间发表煽动讲话的结果也不一样，所以必须把程度、情况讲清楚，刘晓波案也必须审视这些因素。”
但另一方面，李进进表示，实际上很多中国人根本不认得刘晓波，也看不到他的言论，所以很难说刘晓波造成了社会危害，但关键还是他所发表的言论是否为事实。
此外，李进进也补充说明了美国对言论自由标准的新观点，是新华社报导并未提及的。申克案的标准在之后已进行了一些修改，最近的修改是在1969年的布兰登堡控告俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案中。
在此案里，三K党领导人布兰登堡在电视台采访的影片中，抗议白种人权益受到压制，并扬言报复“黑鬼”与“犹太人”，布兰登堡随后被俄亥俄政府以违反《工会刑事法令》逮捕。美国最高法院最后判决布兰登堡无罪，裁定理由是：除非言论的目的是鼓动立即的非法行为（imminent lawless action），否则言论受到保障。换句话说，即使有煽动暴力的言论，也不一定构成犯罪行为。
李进进强调，判决中的“立即的非法行为”便是审判标准，例如某人在一个集会台上，伪造事实，指出政府做了坏事，煽动群众冲击政府，老百姓也一窝蜂跟著围攻政府大楼、砸警车，那么这个人的言论就带来立即的非法行为。
“所以高铭暄教授在讲法律时，应该讲全，不能为了辩护自己的言论，只讲1919年的案子，而忽略之后的发展。”李进进补充，由于美国许多涉及言论自由的案子无法以整齐划一个结论去评断，而是需考虑很多其他的因素，因此审判时间相当长，在讲道理时，所谈内容会占几十页甚至上百页的文字，但中国法律的判决加上证据往往仅十几页，且都是罗列证据，对逻辑之间的关系、事实情况、法律是否适用等等范畴，没有进行分析。
除了审判时间长、将道理讲明白外，美国还要公开辩论，李进进指出，这是高铭暄没提到，也是中国司法缺乏的部分。“控辩双方应该有公开、平等的机会，而且既然涉及国家政权的问题，更应该在法庭上公开讲、让报纸公开报导、让被告的妻子旁听，也让我们看看刘晓波讲得对不对、证人是否到庭，这些基本程序得不到保障，就是武断的判决。”
新华社报导称，由于文化背景、社会生活条件和法律体系的区别，各国在对言辞行为认定犯罪的审判实践中把握著不同的标准。美国大法官举出的“在剧院中妄呼起火”的案例，如果没有造成人员伤亡或者其他严重扰乱社会秩序的后果，在中国公众的心目中，充其量只是治安案件，但在美国却属于刑事犯罪。
因此，是否刘晓波也由于文化和法律标准的不同，而在中国与西方国家产生认知差异呢？李进进强调，他从一个中国人的角度来看，也认为刘晓波是因言获罪，还有许多其他的中国人也都有这样的想法，中国政法大学前校长江平便是其中之一，可看出与文化差异无关。
李进进表示，中国人民共和国的宪法有其本身的缺陷。该宪法在1982年制订，30年之后，中国共产党在搞经济发展的同时，政治上反而倒退。“中国现在问题是，在刑事正义上没有充分讲道理，也没有定义基本的法律概念。”
