——以赵君怡监护权争议案为例 中国政法大学国际法学院教授 齐湘泉 [内容摘要] 涉外离婚案件中子女监护权的分配是近年司法实践提出的新的法律问题，发生在美籍华人赵先生和中国公民房女士之间的争夺女儿赵君怡监护权的争议更是把这一法律问题推到了极致。本文拟通过对赵君怡监护权争议的研究，探寻解决涉外离婚案件中子女监护权分配争议的解决路径。 关键词：涉外 监护权 分配 解决 近年来，连续发生了数起中国公民与外国人争夺子女监护权的案件。这些案件，多数因父母离异发生，如2003年7月日本东京发生的中国公民张宁娜与日本国民菅原喜仁争夺儿子将之监护权案；2004年4月瑞典发生的中国公民韦唯与瑞典籍人史密斯争夺儿子赛明顿、雷明顿、温森监护权案；2006年1月美国得克萨斯州发生的中国公民吴暇与美国公民蒂姆争夺儿子晨晨监护权案。监护权争议案件，也有因中国籍的父或母死亡，或因中国公民无抚养子女能力，寄养子女于外国人家庭而发生，如2002年9月广东省恩平市发生的陈玉林的中国籍爷爷、奶奶与委内瑞拉籍母亲争夺陈玉林监护权案；1999年11月美国发生的中国公民贺绍强夫妇与美国公民贝克夫妇争夺贺绍强夫妇之女贺梅监护权案。此类案件数量虽然不大，但因具有涉外性、新闻性、趣味性、可读性，因而为国内外新闻媒体广泛报道，其影响的广泛远非一般案件能够与之比肩。最近发生的赵君怡监护权案更是如此，由于当事人使用了互联网这一传媒工具，使该案的影响范围几乎达到家喻户晓的程度。 2007年2月，中国籍公民房女士在国外一家互联网上发了一个名为“海归博士，清华大学毕业生——赵ΧΧ，把自己的亲生女儿当人质”的贴子，将在中美两国已经历4次诉讼的其与美籍华人赵先生争夺女儿赵君怡监护权的案子公布于众。此贴先后被百度、谷歌、新浪、搜狐、海归、等国内外知名大型网站转载，广为传播。数量不菲的网民在互联网上对该案进行了讨论，跟了贴子，发表了评论，形成对赵先生围剿之势。为了得到赵君怡的监护权案，房女士在美国法院起诉两次，美国法院先后作出了两份判决；赵先生在中国法院起诉1次，以撤诉告终；房女士在中国法院起诉一次，尚未结案。赵君怡监护权案的法律事实并不复杂，但该案当事人先后4次在法院起诉，使法律关系变得十分复杂。从整个案情来看，中国律师的代理和法院的立案都是值得商榷的。随着中外公民之间往来的频繁及涉外离婚案件的增加，涉外监护权案件的数量将不断攀升。本文拟对涉外离婚案件中子女监护权的分配问题进行探讨，以寻求解决路径。 一、赵君怡监护权案与该案中的法律问题 （一）新泽西州高级法院哈德逊县家事大法官法庭CS13098448A民事判决书确认赵君怡的监护权由房女士行使 1990年赵先生到美国匹兹堡大学攻读博士学位，毕业后在美国匹兹堡医学院做博士后研究工作；1998年赵先生获美国芝加哥商学院奖学金并到该学院攻读MBA硕士学位，毕业后在美国就业。在美国期间，赵先生加入了美国国籍。1996年夏季，房女士持F2签证来到美国。1997年赵先生和房女士相识、相恋并于当年8月15日在美国登记结婚； 在《离婚安排协议》中赵先生和房女士约定：双方将对赵君怡实行共同法定监护，任何一方死亡，活着的另一方将对不能脱离管理教育的孩子保留单独法定监护；对尚不能脱离管教的孩子保留其出生姓名；妻子将被指定为孩子首要住所的父母一方，丈夫将被指定为孩子替代住所的父母一方；新泽西州最高法院Pascale v. Pascale 案中定义的法定监护，包括影响孩子最佳利益的大部分决定权(包括但不局限于关于医疗；宗教信仰、教育、课外活动和宿营的决定)适用；任何一方都不得做任何疏远与孩子感情的事情，也不得扭曲孩子对另一方的态度。相反，双方应该全方位合作，以帮助孩子较好的适应他们现在以及将来可能面临的环境；丈夫探视孩子的时间是每隔一个周末，从周六早上开始到周日晚上结束，和每周的一个晚上；妻子生病过了一定期限，或者未带君怡出外度假，丈夫将有照料孩子的首要特权。 《离婚安排协议》对赵君怡抚养费的负担做了约定，赵先生同意每周支付抚养费365美元。 赵先生和房女士还约定《离婚安排协议》的解释、管理和管辖依据新泽西州法律，每一方表示他们与新泽西州有重要联系，且该州对本协议有重要利益，所以，不管任一方任何的将来居所或住所，新泽西州的法律都将运用于对本协议的理解、宣判和执行。双方明确同意新泽西州的管辖权，并愿意由新泽西州的一个法院执行本协议。 从本案中可以看出：（1）美国法院是以确定子女住所的方式确定离婚父母对子女的监护权的，这与我国法院以判决的方式直接确定父或母对子女行使监护权的做法不同。赵先生和房女士虽然协议对赵君怡共同监护，但约定了房女士的住所是赵君怡的首要住所，房女士实际是赵君怡的第一监护人，赵先生的住所是赵君怡的替代住所，赵先生则为赵君怡的第二监护人，赵君怡的监护权主要由房女士行使。（2）当事人协议《离婚安排协议》适用新泽西州法律，这一法律选择不仅适用双方的离婚事项，也适用于赵君怡监护权的分配，监护权的分配根据意思自治原则确定应适用的法律是开创性的。 （二）赵先生在中国法院提起变更孩子抚养权之诉 2003年10月，离婚后的赵先生回国创业，在北京设立了一家公司。 2004年4月，赵君怡被母亲送回北京同赵先生—起居住，生活到当年7月份回美国。 该案的法律问题在于：律师代理赵先生在昌平区人民法院提起变更孩子抚养权之诉及昌平区人民法院立案审理变更孩子抚养权之诉都是错误的。代理律师、立案法官的逻辑思维是：新泽西州法院的判决确认房女士对赵君怡行使第一监护权，房女士没有完全履行判决义务，将赵君怡送到中国交赵先生监护、抚养，所以请求中国法院变更新泽西州法院判决确定的监护、抚养关系，由赵先生行使对赵君怡的第一监护权和抚养权。毫无疑问，变更抚养权之诉的基础是美国新泽西州法院的判决。但是，本案的当事人没有在中国法院申请承认新泽西州法院判决，美国法院的判决在中国不具有法律效力，其判决确定的权利义务不为中国所承认，所以，新泽西州法院的判决不能作为提起变更抚养权之诉的基础。 尽管赵先生和房女士已在美国离婚，但依据中国的法律规定，二者的婚姻关系在中国处于存续状态，赵君怡的监护权和抚养权由夫妻共同享有，没有在赵先生和房女士之间进行分配，所以，变更抚养权无从谈起。 （三）房女士在新泽西州高级法院哈德逊县家事大法官法庭第二次提起确权诉讼 赵先生在昌平区人民法院提起变更抚养权诉讼后，房女士担心失去对赵君怡的监护权，于2006年5月25日上午与他人一起将赵君怡从上学的路上领走。得知消息后的赵先生夫妇报警。因赵君怡的护照在赵先生手中，房女士无法将女儿带回美国。房女士独自回到美国，向新泽西州法院再次提起确认监护权、确认美国法院对案件享有管辖权的诉讼。2006年7月21日，新泽西州高级法院哈德逊县家事大法官法庭作出文件号为FM-09–848-03民事判决书，判决如下： “在考虑了呈交给本院的所有理由和在案证据后，原告提出由新泽西州对孩子监护争议享有管辖权的要求今日被驳回。 中国应对此案行使管辖权，基于如下原因：原告主动将孩子送回中国并居住六个月以上；原告自愿地并且由于原告已没有能力抚养孩子；原告已经修改了原(离婚)协议，以孩子最大利益为重是一个举证责任；孩子在中国已经生活十四个月，遵照新泽西州法律UCCJEA的规定，中国已经是孩子的居住地，并且原告也已经服从了中国的管辖权。” 新泽西州法院的判决阐明了3个法律问题：（1）该法院对赵君怡的监护争议不再行使管辖权，因为案件的法律事实发生了变化。（2）根据新泽西州法律，监护人连续6个月不履行监护职责则监护权转移。房女士将赵君怡送到中国达1年以上，丧失了对赵君怡的第一监护人资格。此期间赵先生履行了对赵君怡的监护义务，赵先生由此成为首要监护人，赵君怡的监护权由赵先生行使。（3）赵先生在中国法院提起变更抚养权诉讼，房女士到法院应诉，答辩，接受了中国法院对案件的管辖。 （四）房女士在北京市昌平区人民法院提起诉讼请求法院判令赵先生返还赵君怡护照 新泽西州法院没有支持房女士的诉讼请求，房女士转向中国法院寻求法律救济。2007年1月15日，房女士委托北京市某律师事务所律师向昌平区人民法院提起诉讼，请求法院判令赵先生返还赵君怡的美国护照，昌平区人民法院受理了案件，发出传票定于3月9日开庭审理此案。法院开庭前夕，赵先生到美国驻华使馆寻求外交保护，将赵君怡的护照交给美国驻华使馆。受案法院陷于被动，不得不取消开庭，诉讼无法进行下去。 返还护照之诉提出的法律问题是： 1．返还护照诉讼的前提条件是房女士享有对赵君怡的第一监护权，在中国，赵君怡的监护权仍是赵、房平等的共同享有，且赵先生实际履行了监护义务，在这种情况下，房女士是否有权提起返还护照诉讼？法院是否应该立案？ 2．美国法律和美国法院判决对房女士是否具有约束力。房女士1996年赴美，在美国生活十几年了，且设立了惯常居所，取得了“绿卡，”获得了长期居留权，现正申请加入美国国籍，已是旅美华侨，对于已在美国定居的中国公民是否应遵守居住国法律？是否应履行居住国法院判决？如果美国法律和美国法院判决对房女士具有约束力，房女士不应再享有在中国法院提起诉讼的权利，因为美国法院已判决赵君怡的监护权由赵先生行使，该判决已经生效，具有既判力。中国法律不禁止与人的身份有关的争议“一事两诉，” 根据中国法律，房女士有权在中国法院提起监护权确权诉讼。如果中国法院作出的判决与美国法院的已决判决不一致，其判决在对方国家得不到承认与执行，其争议还是得不到解决。 3．本案当事人双方在《离婚安排协议》中约定离婚及因离婚产生的子女监护问题适用新泽西州法律，这一约定在新泽西州法院审理房、赵离婚案件时是有效的，这一法律适用的约定能否适用房女士在中国法院提起的诉讼？如果《离婚安排协议》中约定的法律适用有效，房女士在中国法院提起的诉讼仍适用新泽西州法律，房女士的诉讼结果只能是败诉。 4．房女士起诉赵先生返还赵君怡的美国护照，其实质是请求中国法院支持她不做任何告知就带走女儿的行为，这种做法在中国能否得到法律支持？中国目前尚无此类司法实践，不可妄下结论。中国法律允许涉外民事诉讼适用互惠原则，美国法院已处理过同类案件，可以借鉴。2006年1月美国得克萨斯州法院审理中国公民吴暇诉美国公民蒂姆未经其同意将儿子带回美国监护一案时，没有支持蒂姆擅自将孩子带回美国的作法，支持了吴暇的诉讼请求，判决儿子由吴暇监护，吴暇从美国把儿子领回，得克萨斯州法院判决对本案具有借鉴意义。 5．新泽西州高级法院哈德逊县家事大法官法庭对本案先后作出两份判决，因中美两国之间没有相互承认与执行法院判决的司法协助协议，既使当事人在中国提请中国法院承认美国法院判决，美国法院判决中有关监护权的内容也不能在中国得到承认，只能在中国法院重新起诉。如果房女士在中国法院提起诉讼，其诉讼请求只能是请求中国法院确定赵君怡的监护权、抚养权的归属，而不是返还护照。所以，本案应是一个确权之诉，而不能是一个返还之诉。 二、涉外离婚案件中子女监护权分配争议的解决路径 赵君怡监护权案自2003年付诸法律至今已经有4个年头了，案件历经4次诉讼又回到了起点，不仅没有解决任何问题反而激化了矛盾，形成僵局。赵先生要求房女士送回孩子房女士不肯，房女士要求赵先生返还护照赵先生把护照交回美国驻华大使，这种局面持续下去对赵君怡的成长十分不利。本案当事人在中国法院两次起诉，但都没有达到预期结果，究其原因，可能是多方面的，但律师代理的失误及法院立案的不规范不能不说是促成这种局面的重要因素。剖析本案，对我们研究解决涉外离婚案件中子女监护权分配的路径在理论和实践两方面都有积极意义。 （一）未成年子女监护权在离婚父母之间的分配要坚持保障子女合法权益原则 监护是指对无行为能力人和限制行为能力的人的人身关系和财产权益依法实行的监督和保护。依据不同的标准可将监护做多种类型划分：依监护关系是否具有涉外因素可将监护分为涉外监护和国内监护；依被监护人行为能力状况可将监护分为对无行为能力人的监护和对限制行为能力人的保佐；依被监护人年龄的大小可将监护分为对未成年人的监护和对成年人的监护；依监护人监护权利是依法取得还是依有权机关指定取得可将监护分为法定监护和指定监护。对未成年人的监护一般是在未成年人无父母或父母死亡、宣告死亡、失踪、被剥夺亲权、被宣告为禁治产人、被判刑、患病等不能行使亲权时、或在某些事务中无权代理未成年人时发生。对未成年人的监护是法定监护，各国对未成年人监护人的确定都以法律的形式作出的，都规定了父母是未成年人的法定监护人，例如：《中华人民共和国民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。” 各国法律对未成年人监护人的规定与我国的法律规定是一致的，只是在未成年人的父母不能行使监护权时才能由他人监护。 各国法律尚未细化到对父母离异情况下未成年人的监护权分配作出规定的程度，司法实践中，父母离异情况下未成年人的监护多由法官根据个案情况自由裁量指定父或母为监护人，当然夫妻离异时对子女监护权的行使作出约定由法院认可的情况也存在。在涉外离婚案中，夫妻多为不同国籍的人，住所位于不同的国家，一方获得子女的监护权，往往意味着另一方将与子女长期分离，甚至终生难再相见，所以，涉外离婚案件中未成年子女监护权的争夺表现的异常激烈。从一般法理上讲，父母对子女的监护权是平等的，一方行使对子女的监护权并不意味着另一方丧失对子女的监护权，但夫妻离婚子女只能随父或随母一方生活，其监护权只能由其父或其母行使，所以，夫妻离婚必然产生子女监护权的分配问题。 现代社会已经改变了夫权制度下丈夫行使子女监护权原则，取而代之的是离婚父母之间对未成年子女监护权的分配以有利于保护未成年人成长、有利于保护未成年人利益为原则。以保护未成年人利益为核心的子女监护权分配原则已为各国立法和与之相关的国际条约所承认，也为各国司法实践所遵循。 我国法律规定“父母双方对未成年人子女享有平等的监护权，”[1]关于未成年子女监护权在离婚父母之间的分配，坚持了以最大限度保护未成年人的利益为原则。《中华人民共和国婚姻法》第36条第3款规定，夫妻离异，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。该法第38条第3款规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第26条对《中华人民共和国婚姻法》第38条第3款具体解释为：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”[2]最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》要求人民法院审理离婚案件，对子女监护、抚养问题，要从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。其具体方法为：（1）2周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的、因其他原因，子女确无法随母方生活的；（2）父母双方协议2周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的；（3）对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的、无其他子女，而另一方有其他子女的、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；（4）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑；（5）父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。（6）在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许；（7）一方要求变更子女抚养关系，有下列情形之一的，应予支持：与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的、10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的、有其他正当理由需要变更的。（8）父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。[3] 从美国法院审理赵君怡监护权案中可以看出，美国未成年子女监护权在离婚父母之间的分配同样坚持有利于子女身心健康，保障子女的合法权益原则。赵先生与房女士离婚时达成赵君怡监护权由房女士行使的协议，法院认为有“明显良好和充足的理由，”予以同意，表明美国法院允许当事人协议分配子女的监护权。房女士将赵君怡送到中国与赵先生共同生活1年以上，房女士再次要求法院确认她对女儿的监护权时，法院认为房女士已无经济能力抚养子女，驳回其诉讼请求，支持了赵先生的抗辩，确认赵君怡监护权由赵先生行使，这些都体现出美国法院对未成年人利益的重视和保护。 （二）涉外监护案件管辖权的行使要坚持有利于争议解决原则 各国对涉外监护案件管辖权取得的规定不同，对涉外监护案件管辖权的规定方式也不同，一些国家规定与人的身份有关的涉外案件的管辖权涵盖涉外监护案件管辖权，一些国家采用直接立法的方式规定涉外监护案件的管辖权。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第22条规定，法院受理公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致，由经常居住地法院管辖。该法第23条第1款规定，对不在中国境内居住的人提起的与身份有关的诉讼，由原告住所地或居所地法院管辖。1992年7月14日，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第10条规定：“不服指定监护或变更监护的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。”我国法律采用属地原则对涉外监护案件管辖权进行规定，被告住所地或居所地法院、原告住所地或居所地法院、被监护人住所地法院对涉外监护案件都享有管辖权，我国关于涉外监护权案件管辖权取得的规定是比较宽的，易引起管辖权冲突。 美国以专门立法的方式对人身监护管辖权作出规定，1971年《美国第二次冲突法重述》第78条对人身监护管辖权的规定是：“一个州有权行使司法管辖权以决定对（1）住所在该州的儿童或成年人，或（2）本人在该州的儿童或成年人，或（3）如果争议发生在两个或更多个受该州管辖的人之间，则在该州既无住所，本人又不在该州的儿童或成年人的人身监护或指定监护人。” 1986年《美国第二次冲突法重述》对1971年的规定进行了修订，新法第79条规定，人身监护管辖权为：一州有权行使司法管辖权以决定对儿童的人身监护，如果下列条件之一得到满足：(A)该州从诉讼程序开始之日起是该儿童的家庭所在地的州，或在诉讼程序开始之日前六个月内一直是该儿童的家庭所在地的州而该儿童不在该州是因为监护权的争夺者将其转移或扣留或为其他理由，并且利害关系人一直居住在该州。(B)看来没有其他州根据(A)项具有管辖权，而且该州行使管辖权是最有利于该儿童的，因为该儿童和他的父母，或该儿童和至少一个监护权的争夺者，与该州有密切联系，而不仅仅是出现在该州，而是在该州与该儿童的现在或将来的照顾、保护、教育以及人身关系有关的重要证据均可获得。(C)该儿童本人出现在该州，而且该儿童被遗弃，或在紧急情况下有必要保护该儿童因为他正在受虐待或有受虐待的威胁；(D)看来没有其他州可根据(A)、(B)、(C)行使管辖权，或另一州拒绝行使管辖权，原因是管辖权有争议的该州是决定该儿童监护更为合适的法院，而且该州法院行使管辖权是最有利于该儿童的。 《美国第二次冲突法重述》的修订使未成年人监护管辖权的规定有了跨越式发展：（1）对儿童的监护权单独进行规定，不再与成年人的监护权一并规定，表现出对未成年人监护权的高度重视。（2）在坚持以住所作为监护管辖权确立的主要连接因素外，增加了出现这一客观连接点，这对救助“受虐待或有受虐待的威胁”的未成年人是必要的。（3）增加了“最有利于该儿童”主观连接点，使涉外监护案件管辖权的确立更具人性化。（4）规定涉外监护案件管辖权出现消极冲突时，“最有利于该儿童的”州可行使管辖权。修改后的《美国第二次冲突法重述》对涉外监护案件管辖权规定地更加详尽、完备、科学、合理，特别是以“最有利于该儿童”为连接点确立监护管辖权的规定是开拓性的。 司法实践中，美国法院对涉外监护案件管辖权能够实行自我限制，在赵君怡监护权争议案中，房女士第二次在新泽西州法院起诉时，该法院依据住所、居所等连接因素对案件享有管辖权，但该法院认为赵君怡在中国已经健康地生活1年多了，从“最有利于该儿童”立场出发，中国法院处理监护权争议更适宜，从而放弃了对该案的管辖权，这种作法有利于消除管辖权冲突。对涉外监护案件管辖权实行自我限制有利于争议的解决。 （三）涉外监护的法律适用要坚持原则性与灵活性相结合原则 监护制度是为了保护被监护人的利益而设置的，而且以被监护人缺乏必要的行为能力为条件，所以各国立法大都以被监护人的属人法作为监护的准据法。实践中，大陆法系国家多主张适用被监护人的本国法，英美法系国家多主张依法院地法。涉外监护的法律适用，我国法律未作规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律”。最高人民法院的司法解释确立了涉外监护以适用被监护人本国法为主，兼采被监护人住所地法原则，将被监护人的本国法和住所地法有机结合起来，这样规定比大陆法系国家单采被监护人属人法的作法更具有灵活性，也更有利于对被监护人实行保护。 美国涉外监护的法律适用与涉外监护管辖权确立的依据相一致，确定管辖权的连接因素同时也确定案件应适用的法律。实践证明，适用被监护人本国法或住所地法对被监护人合法权益的保护并不有利，以客观因素为连接点确定应适用的法律难以避免僵化和机械。为克服单纯采用客观连接点确定准据法产生的弊端，美国把主观连接点引入涉外监护领域，把原则性与灵活性结合起来，制订了最有利于保护未成年人利益主观性法律选择规则，这种法律适用规则符合社会发展趋势，因而被许多国家移植和仿效。 新泽西州法院审理赵君怡监护权争议案过程中将意思自治原则引入涉外监护领域，允许当事人协议选择解决争议的法律。赵先生和房女士认为他们与新泽西州有重要联系，且该州与他们有重要利益，约定适用新泽西州法律，法院尊重当事人的法律选择，确定新泽西州为案件准据法。该案确立的法律适用原则具有重要意义，虽然当事人选择的法律是法院地法律，具有一定的局限性，但这也改变了身份关系适用属人法的传统规则，增加了法律选择的灵活性，把意思自治原则引入涉外监护领域是法律适用的重大突破。 （四）与人身份有关的外国法院判决的承认应坚持同一制原则 离婚案件除涉及夫妻之间的人身关系外，还有可能涉及父母与子女之间的监护关系、抚养关系，涉及夫妻之间的财产关系。法院判决解除夫妻之间婚姻关系的同时，往往将子女的监护与抚养、夫妻之间的财产分割等事项一并作出裁断，这样一来，一份离婚判决中可能涉及确认、变更、给付三方面内容，产生了与人的身份有关的判决需要承认，与财产有关的判决需要承认并执行的情况。 对仅涉及解除夫妻婚姻关系的离婚判决，各国在承认其在本国的效力时多采取宽容态度，已形成“自由、开放”的趋势，各国法院对外国法院判决离婚的理由和所适用的国际私法规则不过于追究，注重外国法院行使离婚管辖权的依据，主动地扩大了可以获得承认的外国判决的管辖权基础的范围，[4]不仅承认被告住所地法院的管辖权，而且原告住所地法院、甚至被告或原告国籍国法院的管辖权也被承认，甚至在一般不采用国籍标准的国家也是如此，如英国。[5] 在存在条约关系的国家之间，或一国法律对外国法院判决的承认作出特别规定国家中，外国法院的判决在本国是自动生效的，无须经过承认程序。1968年9月27日欧共体国家订立于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行公约》第26条规定：“一个缔约国所作的判决，其他缔约国应予承认，而无须任何特别手续。”[6]法国法律规定外国法院作出的离婚判决不需承认，一经作出即产生解除双方婚姻关系效力，离婚任何一方不经申请承认，即可在法国重新结婚。瑞士等国家采取附条件的自动承认制度，《瑞士联邦国际私法》第65条第1款规定：“外国法院作出的关于离婚和别居的判决，如果该判决由配偶一方的住所地国家、居所地国家或国籍所属国国家作出，或为其中任何一国所承认的，瑞士予以承认。[7] 各国法院承认、执行离婚判决中涉及的子女抚养以及财产分割内容，采用与承认离婚内容不同的双重标准，规定了较为严格的条件，我国亦是如此。1991年最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的问题的规定》第1条规定，与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。第2条规定，外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用该规定。 2000年实施的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决作了进一步规定：中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。外国公民申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书或离婚证明书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。 根据上述规定，我国法院只受理与中国人有关的外国离婚判决的承认，对外国法院离婚判决的承认实行分割制，外国离婚判决中有关夫妻身份关系的内容依据最高人民法院的规定申请承认，外国法院离婚判决中关于夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决仍按照《民事诉讼法》第267条、第268条的规定决定其承认与执行。 美国法院承认外国法院离婚判决，主要审查外国法院对案件是否具有管辖权， 1942年美国联邦最高法院William v. North Carolina案件判决确认，一方当事人的住所地有离婚管辖权，该管辖权在他州也应予以承认。[8]随着美国法院对本国公民行使离婚管辖权的标准日益放宽，美国在承认外国离婚判决时也多采取肯定的态度。在Estin v. Estin案中，联邦法院确立了“可分离婚（Divisible Divorce）”原则。[9]该案涉及纽约州法院对内华达州法院一项单边离婚判决的承认。该案确认了对离婚判决承认时可以对该判决进行分割，只承认该判决对当事人婚姻身份的变更，而不承认其对生活费等其他事项的安排，或者说将离婚判决和生活费支付判决区别开来。[10]美国法官认为，在单边（ex parte）离婚判决中，作出判决的法院在另一方当事人既不在法院地有住所，又没有出庭诉讼的情况下，对其拥有的生活费支付请求权及对子女的监护权作出判决是不合理的。当事人住所地法院出于对法院地居民的保护对该判决不予承认。[11] 从各国法律规定和司法实践可以看出，外国法院离婚判决涉及夫妻身份关系的内容易为承认，且程序简便；涉及抚养、财产分割的内容，因与财产有关，且需要执行，一般要求适用本国承认与执行外国法院判决程序，要求请求国与被请求国之间有条约关系。对于离婚判决中涉及监护权内容的承认，各国法律多未做规定，实践中做法不一。 离婚判决中涉及监护权内容的承认，应与离婚判决中夫妻身份关系的承认同一起来。父母对子女的监护权与夫妻身份关系一样，都是一种身份关系，一国法院解除夫妻婚姻时就子女监护权所做的分配，只要该国对离婚案件具有管辖权，他国就应予以承认，否则会产生“跛脚监护”社会关系。父母子女间的监护关系没有财产内容，仅涉及承认，不需要执行，不易对承认国社会秩序造成危害，所以不应设置苛刻复杂的程序。对离婚判决中子女监护内容的承认采取宽松态度，有利于保护未成年人利益，有利于社会秩序的稳定。 (五)驻外使领馆对本国公民监护权的外交保护是解决争议的一条路径 驻外使领馆负有对驻在国本国公民合法权益实行保护的义务，当然也可以理解为这是驻外使领馆在驻在国的权利。驻外使领馆的这项权利来源于国际条约的授权，1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》规定在国际法许可之限度内，使馆、领事馆在接受国保护派遣国国家、公民、法人之利益。[12] 使馆、领事馆对驻在国本国公民实行保护包括对子女监护权的保护，这已为司法实践所证实。1999年2月，在美国攻读博士学位的中国公民贺绍强因官司缠身，将女儿贺梅托付美国公民贝克夫妇抚养。因超过寄养时间，贝克夫妇拒绝交还孩子，引发争夺贺梅监护权案。2004年5月，美国孟菲斯巡回上诉法庭将贺梅监护权判给贝克夫妇。贺绍强夫妇不服判决，提起上诉，2005年11月，田纳西州上诉法院维持原判决。中国驻美国大使馆向美国法院介绍了中国的文化，解释了亲情对中国人的重要性，使美国法院了解了子女与父母共同生活在中国人看来是“孩子的最大利益。”2007年1月23日，田纳西州高等法院作出判决，推翻田纳西州上诉法院判决，案件转谢尔比县儿童法庭，要求尽快安排贺梅与亲生父母团聚，贺绍强争回了贺梅的监护权。 本案也涉及美国驻华使馆对美国国家利益和本国公民权益的保护问题。房女士在中国法院提起返还护照之诉后，赵先生们将赵君怡护照交给美国驻华使馆，致使诉讼中止。美国驻华使馆这样做产生的后果是：（1）维护了美国法院的权威。新泽西州法院已判决赵先生行使赵君怡监护权，该判决具有既判力，应予执行；（2）保护了本国公民利益。赵先生和赵君怡都是美国公民，赵先生愿意并有能力对赵君怡进行监护，应满足其要求。权衡赵、房经济条件，坚持赵先生行使赵君怡的监护权符合“孩子的最大利益。” 本国驻外使领馆公正、合理的干预涉及本国公民的涉外离婚案件子女监护权的分配，是解决涉外离婚案件中子女监护权分配的有效路径。 [1] 《中华人民共和国妇女权益保障法》第49条。 [2] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，（ [3] 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》( [4] Georges A. L. Droz, Cours général de droit international privé, RCADI (1991-Ⅳ), p.186. [5] Recognition of Divorce and Legal Separations Art (1997), art.3.1, a), b). [6] 卢峻主编：《国际私法公约集》，上海社会科学院出版社1986年版，第501页。 [7] 李双元 欧福永 熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上册），北京大学出版社2002年版，第416页。 [8] 苏远成：《国际私法》，五南图书出版公司1995年版，第317页。 [9] 334 u.s. 541(1948). [10] Lea Brilmayer &Jack Goldsmith, Conflict of Laws: Cases and Materials, Aspen Publishers, Inc., New York, 2002, pp.701-705. [11] Lea Brilmayer &Jack Goldsmith, Conflict of Laws: Cases and Materials, Aspen Publishers, Inc., New York, 2002, pp.701-707. [12] 1961年《维也纳外交关系公约》第3条第1款、1963年《维也纳领事关系公约》第5条第1款。
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