说说销售合同 （一）Warranty

在网上卖东西，难免和顾客会有纠纷。 这个时候，有一个能最大程度上保护自己利益的销售合同是非常重要的。

首先谈一谈什么是合同。 简单的说，合同就是两个人在你请我愿的情况下达成的协议。 在美国，几乎没有什么东西是不能定合同的。从夫妇之间的婚前协议，prenuptial agreement, 到检察官和罪犯之间的 plea bargain, 都是合同。在美国，合同不一定要是书面的。 这一点很多人不了解。 事实上口头上的合同是完全合理合法的。好比说你打电话定飞机票，就没有签书面合同，但这个合同绝对是有效的。 之所以大家不喜欢口头合同，很大程度上是因为口头合同在反悔以后比较难证实。也就是这个原因，美国法律规定，如果你出售的商品超过一定数额，就一定要有书面和同。 这个数额是每个州自己定的，一般可能是 $500. 如果没有这个书面和同， 并不是说口头合同本身就无效了。 不过如果出了问题，法律就不能帮忙了。注：这个法律只针对卖东西的合同。如果你卖的是服务，那就没有这个规定。 也就是说， 不管多大的数额，口头合同都是有法律效益的。好比说你找人装修房子。 当然了，律师都会跟你说，还是有个合同（书面的）好奥。

合同签了，代表了什么呢？ 合同其实是买卖双方的内部法律，private law between the parties, 受到公众法律，public law, 的保护。所以，合同是个双方都要遵守的协议，并且一旦任何一方违反了合同，法院有权利来约束违约一方来维护另一方的利益。

法院是如何确定对方是否违约，即便确实违约，又如何赔偿呢？ 这在绝大多数情况下取决于合同本身。 一般来说，合同上说什么，就是什么。包括违约以后怎么办，上那里打官司，用那里的法律，最多陪多少钱，都是由合同来的。 除非有特殊情况，好比说 products liability 造成了人身伤害，或者有其他法律的规定（这种情况还很多。美国有各种各样的法律，经常会在你意向不到的时候出现)， 法官没有权利去自行决定如何赔偿。也许你会问，那还要法官干啥？ 法官的作用多数是在合同里没有明确规定如何办理的情况下，用其他适用的法律来作出公正的裁决。而这种情况是非常普遍的。 为什么？ 因为没有一个合同能真正做到面面俱到，滴水不漏。 如果那样，合同就实在是太长了。要出那么多律师费，先要看一看是不是合算，不是吗？ 所以一般律师写合同，也要考虑什么是最要紧的。 这些最要紧的条款其实每一个合同都差不多。每一个合同里都会出现。 每一条都有出现的理由。 一般放在合同的最后面，统称 boiler plate language. 也就是大家平时说得，小字， fine print. 大家做生意这么忙，很可能这些东西看都不看就跳过去了。但就是这些小字，在打官司的时候能起到作用。 这也是这些小字存在的原因。如果有了纠纷，这些小字会告诉法官，双方在签合同的时候已经考虑过这些问题了。你就按合同上说得照章办事儿就成了。这也是为什么律师写得最简单的合同也要比一般人写得长很多。 因为律师竟想着出事情以后怎么办了。

我们先来看一个例子。 B 以300大洋的价格从 A 那里买一个 brand new unlocked iphone。 这个合同一般人写，可能就是这样：

A will sell B the brand new unlocked iphone once B pays A 300 大洋。

这么写有那些问题呢？

首先，我们来谈谈 Warranty

这个合同到底买的是什么？ A 说是个 brand new unlocked iphone. 除了这句话以外，还有什么别的意思吗？ 在回答这个问题以前，要介绍一下 warranty 的概念。 warranty 这个词有很多意思，不过在合同法里面，有他特殊的定义。 这个定义和普通人的理解稍微有一点儿出入。 UCC Art. 2 规定说，如果没有特别说明，那每一个销售合同都有两种 Warranty。一种叫 expressed warranty, 一种叫 implied warranty.

Expressed warranty 包括卖方对产品所作的一切介绍，包括了广告，包装以及说明书，等等。 笼统的说，你卖的东西跟你说的得是一样的。 在我们这个例子里，"brand new unlocked iphone" 就是一个 express warranty.

Implied warranty 具体又分了两种，一种叫 implied warranty of merchantability, 一种叫 implied warranty of fitness for a particular purpose.

implied warranty of merchantability 是说你卖的东西和买主想象的大致上是一样的，或者说，符合一定的规格，达到了一定的质量标准，等等。 好比说，如果卖方什么都不说，买方可能有理由认为这个 iphone 因该可以和其他的 iphone 一样，具有其他 iphone 的一切功能，包括升级软件。

implied warranty of fitness for a particular purpose 是说买主需要产品具有某种特殊的品质。 如果买方问卖主买一个在 ATT 的网路上用的电话，卖主啥也不说，就把这个 iphone 卖给他了，这就是 implied warranty of fitness for a particular purpose. 卖方的行为就是保证这个 iphone 可以在 ATT 的网路上运行。

不管是 express 还是 implied warranty，都是卖方对买主的保证。 如果卖方的东西和这两种 warranty 里面任何一个不符，卖方都是违约。

就这个例子而言，warranty 上有什么问题大家就看出来了。iphone 在一般市面儿上卖的都是 lock 的，unlock 都是私人作坊里出来的。 如果你是 unlocked iphone, 那一般就不是 brand new. 至少 iphone 里面的软件要换过，这和 brand new 就不是一个概念了。 其次，unlocked iphone 在使用过程当中会出现很多问题。 你根本就不能保证它能和普通的 iphone 一样的使用。 所以 express warranty 和 implied warranty 都有问题。

有问题怎么办？ 一般的律师都想办法把 warranty 降到最低，因为你保证的越少，风险就越小。 Express warranty 是不可能完全拿掉的。 你总的做广告吧。最少也得告诉别人你卖的是什么啊。 而且 express warranty 是你可以控制的。但 implied warranty 不行。 所以一般的合同都把 UCC Art. 2 里面规定的没规定的 implied warranty 统统拿掉。 也就是说，你在你的合同里写明， 除了我给你的 express warranty, 我不保证你其他任何东西，包括了 implied warranty of merchantability 和 fitness for a particular purpose.

这里面有一点点儿要注意。 你如果 disclaim 所有的 implied warranty, 一定要醒目。 一定要让买方看到，要让买方出了问题以后没话讲。 这个“醒目”的要求，是 UCC Art. 2 里面规定的。 所以你经常看到这段话在合同里面都是黑体加大写，就是为了符合法律的要求。 你一定看到过车行里买旧车，贴一张纸上写着 "AS-IS", 如果你还不明白，现在就该懂了，为什么人家用这个词。 因为这个词是 UCC 里面规定的，可以用来 disclaim the implied warranty of merchantability. 车行里的 dealer 可能跟你说那个词是别的意思，千万别信他的。

（待续，下一章讲讲其他的 boiler plate provisions. )