无法完全支持李银河所言,不得不回复楼主:

来源: 玉珠 2006-10-25 13:20:39 [] [博客] [旧帖] [给我悄悄话] 本文已被阅读: 0 次 (2743 bytes)
在自由社会原则上没有法律(广义)禁止的皆为合法是部分正确的,条件是这种行为不得侵犯其他合法权益。并,要加以区分:

比如宪法所保护的基本人权。这些基本人权有两种功能:

1. 国家无正当理由不得侵害,在必要时国家要介入也要符合利益均衡原则,不得违反比例原则。

2. 国家不但不得侵入,而且在第三者侵害的情况下必须对基本人权加以保护。

具有这两种功能才能称之为合法化的权利。

“去罪化”与“合法化”的区别在于:
国家对“去罪化”的行为不加以干涉,但也不保护。国家只是被动容忍这种行为。
对合法化的行为国家在其受到侵害的时候有义务去保护这种行为。

举例:德国在卖淫合法化之前,卖淫是除罪的,即卖淫不为犯罪,但不受国家保护。比如嫖客不给嫖资,卖淫者不能去法院诉讼,并要求强制执行。而在2002年卖淫合法化之后,嫖客如不付嫖资,卖淫者可以去法院诉讼,这是种正当合法的合同关系,国家有保护这种合法权利的义务

“换偶”去罪化我可以认同,合法化我不支持。区别在于:
如果合法化(合法化在德国法律里有个专业名词:legitimiert,所以说在法律解释上,它是存在的。),公民如果享此权利,国家在此权利受到侵犯时,有义务保护。比如说:房东不愿房客在他所租住的公寓内“换偶”并因此解除租房合同,在换偶合法的情况下国家就必须出面维护“换偶”权利。我认为这种就很过分了,这明显与宪法保护的家庭相冲突。
夫妻性生活就是合法化的,这是公民权利,在别人侵害这种权利的情况下,国家有义务来保护夫妻性生活。公民性权力包括在公民的一般行动自由权内,但这种权力是受到限制的,夫妻一方并不是与每个人的性行为都是受到保护的。

我们反对中国刑法所规定的“聚众淫乱罪”,我想李银河所讲的也是这个意思。但她不是法律专业人士,没有清楚的表达出来,将其上升为公民权利有些过分了。但法律专业人士也将其笼统的视为一体,就未免学业不精了。

理性的讨论问题是讨论的基本条件(按哈贝马斯的Diskurstheorie),并非法律专业人士才能理性。

我还是要说:李银河的一部分结论(去罪化)是正确的,另一部分是不正确的(公民权利),就是对正确的一部分的论证也有问题(之前说过,不再重复)。

最后指出一个硬伤:
原话:“法律没有弘扬道德的功效。法律只管你什么不能做,并不鼓励你去做什么。”最多只能说部分正确。

驳:比如民法就提倡“诚信原则”,这很明显也是一种道德观。在一定时间范围内,道德观在法律上是起作用的,在民主体制当中法律毕竟还是大多数人道德观的体现。只有当大多数人的道德观发生转变的情况下,法律才会发生转变。另外在法律上也存在一些不变的道德观,比如不能盗窃、不能杀人,这也是一种道德观(不得剽窃网络原创文章也是一种道德观)。推导出,在法律政策(Rechtspolitik)上也是弘扬一些道德观的(Lenkungsfunktion 引导性作用)。

在民主自由社会中对于社会少数人的道德观,社会多数人可以宽容、包容它,只要其不危害社会,但是它还要受国家保护,就过分了。

楼主的“首先”及“其二”中的“司法解释及中国人的法律观念和民主的关系”不在本回帖讨论范围内。



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