关于钓鱼岛的历史的几个疑问（四）
黎蜗藤
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钓鱼岛法理之争，中国处于下风
关于钓鱼岛的历史和法理问题，我写过了一系列的文章（关于钓鱼岛的历史的几个疑问①一③ http://bbs.wenxuecity.com/mychina/677407.html），该研究的问题也差不多明了，以后会写一份详细的报告。日前中国媒体也报道了日本官方正式提出的法理根据（在以前，这些日本方面的主张是不会让报纸报道给国民知道的，这无疑是一个进步）。目前看来，中国尽管总结出了白皮书，但是在法理方面明显处于下风。
中国白皮书洋洋洒洒，但是有力的证据全部集中在古代。最有力的证据是中国比日本更早知道钓鱼岛以及在古代钓鱼岛并不在琉球的疆界之内。中国所谓的 “开发与利用”，其实是在钓鱼岛附近海域捕鱼和在航行的时候把钓鱼岛作为航海的标志点。钓鱼岛附近一直是个公共渔场，琉球人也在这一带捕鱼，而任何一个路过钓鱼岛的航海家都会把钓鱼岛作为航标。这些都并不是直接对钓鱼岛的开发利用。唯一可以论证钓鱼岛属于中国领土范围的只有清朝册封使汪辑所著《使琉球杂录》（1683年）记载，当他对赤屿之外的“黑水沟”是什么并不明了的时候，一位船员告诉他即是“中外之界”这句话。中国尤为缺乏以政府名义对钓鱼岛直接管辖的证据，既没有记录在钓鱼岛执行过什么公务，也没有把钓鱼岛正式列入行政区。绝大部分的记录只是在中国到琉球的航线上记录了这些岛屿。中国曾经提出的慈禧太后把钓鱼岛赏赐给盛宣怀一事，则一早就被拆穿是一个骗局。
进入19世纪80年代之后，中国的法理基础就几乎为零。1885年，日本对钓鱼岛进行勘查，并在钓鱼岛上树立了国旗。这件事并不如白皮书中写的那样是秘密进行的，当时朝鲜报纸也做了报道，在中国出版的两份英国人办的报纸，包括英文报《文汇报》和中文报《申报》也作了报道。《申报》的消息为：“台岛警报，台湾东北边之海岛，近有日本人悬日旗于其上，大有占据之势。”尽管中国政府和日本不久前还在谈判琉球问题，对东南海域一带理应情况十分熟悉，但可是中国政府对此毫无反应，既没有抗议，也没有派人前往调查。在此后10年间，中国也没有对钓鱼岛哪怕一次行使过主权。日本用了10年时间观察中国对钓鱼岛主权意向，得出的结论就是钓鱼岛并无清国管治的痕迹。
日本在甲午战争期间通过决议把钓鱼岛编入冲绳县管辖，在时间上比中日签订《马关条约》要早。所以在日本看来，钓鱼岛并不是通过《马关条约》割让自中国的。
中国白皮书认为钓鱼岛是通过《马关条约》割让与日本。其实《马关条约》只说“台湾全岛及所有附属各岛屿”，并没有谈及钓鱼岛。中方的意见不过是钓鱼岛是台湾的附属岛屿。但中国缺乏证据显示钓鱼岛是台湾的附属岛屿：在历史方志中钓鱼岛并没有在台湾的行政规划中，中国官方出版的台湾地图也不包括钓鱼岛。中国经常拿来作为证据的日本人林子平的地图中，钓鱼岛更是被着色为红色，不同于台湾的着色黄色。最关键的是，在《马关条约》所用的台湾地图中并不包括钓鱼岛。
台湾方面和大陆一些专家认为日本是窃占了钓鱼岛，也就是说日本人占了，中国却不知道，以为钓鱼岛还是自己的。这并不成立，20世纪20年代中国驻日本领事还就中国船员在钓鱼岛失事被日本人所救之事向冲绳县写了感谢状。这表明中国对当时钓鱼岛属于日本是非常清楚的。中国当时出版的中国地图也没有把钓鱼岛画在自己国境之内。
另一角度的考虑是，当时甲午战争日方大胜，清朝毫无讨价还价之力，连台湾、澎湖甚至辽东也要割让给日本。日本如果要把钓鱼岛光明正大地写入条约中，这几个遥远而无人的海岛中方又岂会不允？日本又何必故意偷偷摸摸地去绕过《马关条约》去浑水摸鱼地窃占这几个当时并无甚价值的岛屿？
所以最可能的解释就是，钓鱼岛被中国视为边缘性的未整合领土，但是这个遥远又无价值的土地却无人关心，被别人占了就占了，自己既不在意，当然也不会考究如何被占领的问题了。
日本认为钓鱼岛是一个无主岛，中国认为是有主岛，中国即是主人。可是无论钓鱼岛有主无主，也不能改变钓鱼岛并非《马关条约》割让的事实。
在1895年到1945年之间，日本把钓鱼岛划入了冲绳县的管辖范围内。古贺家族向日本政府租借了钓鱼岛，并在钓鱼岛上建筑和开发，时间长达40年。在日治期间，尽管有一部分日本所绘制的冲绳地图不包括钓鱼岛，但也有不少地图包括钓鱼岛。最重要的是，冲绳县政府在这50年间多次作出了实质性的管治，包括登岛勘查与测量，在统计书中包括了钓鱼岛，对钓鱼岛附近的失事事故进行救助，在二战中把钓鱼岛纳入冲绳战区等等。而同期出版的台湾地图，无论是中国和日本出版的，都不包括钓鱼岛。台湾的地理书和行政统计资料也都把彭佳屿作为台湾最北的领土。中国提出的1944年东京都法院把钓鱼岛判给台北被证明子虚乌有。中国领事的感谢信也证明了中国也知道钓鱼岛是属于冲绳而非台湾。因此无论从中国还是日本看来，钓鱼岛在这期间都是冲绳县的一部分，而不是台湾的附属岛屿。
二战中，钓鱼岛是冲绳战区一部分。在1945年美国在冲绳岛战役中击败日本，占领和受降了整个冲绳战区，也包括了钓鱼岛。自此，美国就实际控制和统治了包括钓鱼岛的琉球群岛。美军把钓鱼岛开辟为美军演练的靶场。中国对美国实际接管钓鱼岛这一点没有任何异议，没有要求美国把钓鱼岛交给中国。
二战日本战败，《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《旧金山条约》和《中日和平条约》成为了构建战后东亚领土体系的重要文件。《开罗宣言》中归还给中国的领土包括台湾和澎湖列岛，并无列出钓鱼岛。《波茨坦公告》中规定日本的领土为四大岛以及美英中三方所决定的小岛。《旧金山条约》规定了日本放弃台湾和澎湖列岛，而日本的琉球群岛等岛屿为联合国委托美国进行托管，而且美国为唯一的管理方，美国代表杜勒斯在会议上解释了日本拥有该托管地的“剩余主权”。《旧金山条约》得到了包括美英两国在内的大部分与会国家的签字认可。
随后的中华民国和日本的《中日和平条约》中承认了《旧金山条约》中对中日之间领土问题的安排。中华民国对于琉球群岛被美国托管这一决定无异议。条约中也没有提到钓鱼岛问题。中华民国当时是联合国的合法代表。
中华人民共和国不承认《旧金山条约》，但也没有就钓鱼岛问题发表意见。相反，在总理周恩来1951年8月15日的公开声明中，谴责了美国托管琉球群岛一事，认为日本拥有琉球群岛的主权，美国应该归还琉球群岛给日本。
声明中详细谈到了北京对领土安排的具体要求，除了有关上述提到的1）琉球群岛应当归还日本的要求之外，还有要求2）把台湾和澎湖列岛归还中华人民共和国，3）千岛群岛和库页岛南部交予苏联，以及4）西沙群岛和南威岛属于中国。这份声明的这个部分就是北京反对《旧金山条约》领土安排的而提出的最高要求。声明中并没有提到钓鱼岛问题。
值得注意的是，尽管《马关条约》中用了“台湾及其所有附属岛屿”这个名称，但是在字字珠玑的这一系列条约中，都只用了“台湾”一词，而没有提及“所有附属岛屿”，就连中方亲身参与的《中日和平条约》也是如此。对于中国对钓鱼岛的主张，这本身就是一个法律上的巨大漏洞。退一步说，即使我们假设“台湾”包括了其附属岛屿，也无法证明钓鱼岛是台湾的附属岛屿。因为在日占之前，钓鱼岛并没有明确的行政归属，在日占后，钓鱼岛属于冲绳县，即琉球。而战后，钓鱼岛也属于美国的受降区，而非和台湾一起的中国受降区。
1952年4月1日美国根据《旧金山条约》成立美国琉球民政府，把其二战后一直管辖的琉球群岛的地界以法令的形式规定下来，钓鱼岛属于八重山管辖。琉球民政府的法令只是明确了琉球的地界，而没有超出或者“擅自扩大”美国琉球政府自二战而来实际治理的范围，也没有和任何之前的条约和决议有明确的抵触。白皮书认为它们“擅自扩大托管范围，将中国领土钓鱼岛划入其中。此举没有任何法律依据，中国坚决反对。”并没有任何根据，它们作为公开的法令，当时也没有受到台湾国民政府和北京共和国政府的任何反对。
美治期间，琉球政府对钓鱼岛实践了充分的主权，美国军方向琉球政府和古贺家族租借赤尾屿和黄尾屿作为海空军演习训练场地，琉球政府向租借钓鱼岛的古贺家族收取土地税，树立管理标志，和行使出入境管理权力。其中一个例子就是1968年，台湾一公司登陆南小岛拆卸一搜搁浅的船舶，被琉球出入境管理部门发现，并遣返回境。稍后他们申请并获得台湾出境许可及琉球出入境部门批准，才再重新入境到南小岛继续未完的工程。
在1945年到1970年之间，中国两岸对美国琉球政府统治钓鱼岛一事毫无异议。有压倒性的证据证明中国两岸，无论是北京还是台湾，在这一段时间内都没有把钓鱼岛认为是中国的领土：在国家层面，从来没有提出过钓鱼岛问题；台湾和大陆出版的官方和民间地图中，中国和台湾的疆域一律没有包括钓鱼岛；钓鱼岛不在中国的行政规划内；钓鱼岛也没有写入任何一份官方的行政管理文件；各种教科书中也没有把钓鱼岛认为是中国的领土；提到钓鱼岛的文章和书籍都认为钓鱼岛是琉球或者日本的领土。这类资料由于年代较近，故而汗牛充栋，日本政府最新列举出的1960年的北京出版的地图不过是其中一种，远远不是孤立的个案。（当然，不排除有个别例外，但至少现在还没有能发掘出来）
日本政府在这段期间出版的诸多日本和琉球的诸多方志和地图都包括了钓鱼岛，但也有少部分地图没有包括钓鱼岛。因此其地位亦有一些模糊之处。但日本方面对钓鱼岛的主权意图显然远较中国为强。
1971年，美国和日本达成了把琉球群岛返还日本的《冲绳返还协定》。把琉球返还日本的决定，既符合日本领有剩余主权的原则，也代表了当时冲绳人民的意愿，符合联合国关于托管地自决的原则。因此这个协定无疑是合法的。北京政府也没有对琉球返还日本有异议。
钓鱼岛作为琉球群岛的一部分包括在被返还的领土在内。中国两岸在这之后才分别提出钓鱼岛问题。这是中国历史上第一次声明中国对钓鱼岛有主权。这距离钓鱼岛第一次被日本官方勘查已经86年，距离被日本占领已经76年，距离日本战败也已经26年。两岸政府都没有解释为什么到了1971年才对钓鱼岛提出主权，而不是在二战后，或者在《旧金山和约》之后，也不是美琉政府发布琉球地界的法令之后。有人猜测这可能和1968年在钓鱼岛附近海底探测到石油有关。
美国方面认为这个协定只牵涉到行政权，而不牵涉到主权。在外交场合，自然是为了应付中国方面的压力。但是在法律方面，这个做法是无懈可击的。因为在法律上，美国并没有琉球的主权，只有托管权，也就是行政权，所以要归还也只能归还行政权。其实美国认为琉球的主权问题一早已经解决，也就是日本拥有剩余主权。当然，美国不去趟这个混水，这种不表态的表态，既不用得失中日两方，也留下中日间一个争议点，对美中日三方都是一个相对有利而平衡的做法。
中国北京和日本在1972年商议恢复关系，这时钓鱼岛争端已经存在，但是根据中方的说法，中国政府代表周恩来在谈判过程中，竭力避免谈及钓鱼岛。即便日本田中角荣主动提出，周恩来也以钓鱼岛问题不重要而阻止了这一话题。而根据日方的说法，双方根本没有提及钓鱼岛。1978年中日建交的时候，中国在日方询问之下，单方面提出搁置争议的方针。
不可否认，中国在历史上最早记载了钓鱼岛，在清朝的时候，也有一些证据显示钓鱼岛属于中国的范围。但国际法重实际的管治和控制证据，而并非最先发现等原始权利。所以中国“自古以来”的论点能够得到的权重很小。更何况即使在清朝，中国也缺乏政府对钓鱼岛进行管治的证据，以致钓鱼岛一直是一个无人岛，缺乏清朝统治的痕迹。在日本能够证明占领钓鱼岛早于《马关条约》和钓鱼岛在之后为冲绳管辖领土之际，中国既难以证明日本通过《马关条约》割据了钓鱼岛，也无法证明钓鱼岛属于战后一系列条约中日本必须返还中国的领土。中国在长达八十多年的时间内都对钓鱼岛不闻不问。尤其在东亚领土大洗牌的二战之后，中国以战胜国的身份，25年内都没有对钓鱼岛提出任何主权要求，这成了中国在钓鱼岛争议中的最大硬伤。中国两岸政府到今天也无法解释为什么一个战胜国在战后当时不对自己后来声称属于自己的领土提出主权要求，而默认被美国托管。在中日建交时，也没有把钓鱼岛领土争议视为一个重要的问题，反而主动回避，失去了至少让日本承认钓鱼岛存在主权争议的机会。
相反，从日本开始统治钓鱼岛到今天已经达到117年，即便不算美治的26年（日本还拥有剩余主权）也有91年。直到今天，钓鱼岛还牢牢地控制在日本的手中，中国所谓的确定钓鱼岛基线，派渔监船只往钓鱼岛海域巡航等等来证明中国对钓鱼岛有实际控制权，其实不过是自说自话。这和越南声称自己在西沙群岛设置政区和写入宪法以“论证”自己对西沙行使主权一样，根本不能和真的实际控制的一方的证据相比。中国公民一次一次地试图登岛（尽管是勇敢的），中国渔监一次一次地在外围往钓鱼岛喊话，从国际法看来，尽管显示了中国对钓鱼岛有主权意图，但也让日本一次又一次地提供了展示在钓鱼岛上实践主权和实际控制的机会。
所以，从国际法看来，就算是当初日本抢占了属于中国的钓鱼岛，中国也长时间默认了这个结果。如果把钓鱼岛问题摆到国际法庭上，或是由法学专家、历史专家和国际关系专家辩论，中国也必将处于下风。理据不足，就是为什么中国一直不愿意在国际法庭上打官司的主要原因。
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