理性的作用在于发现真或伪 以“应该”为主要关涉点的道德并不在于知性所能发现的任何事实，而在于正义

休谟认为，理性的作用在于发现真或伪，真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在和事实的符合或不符合。所以，以“应该”为主要关涉点的道德并不在于知性所能发现的任何事实，而在于正义。在他看来，正义不是别的，只能是一种基于法律规则的正义，所谓的正义规则，并不是先有正义而后产生规则，而是一种在规则中的正义，或规则的正义。[111]从英国的政治传统来说，休谟强调法律规则的重要性，主要有两个方面的渊源。就休谟的生活环境以及他在《人性论》和其他著作中所采用的法律文献来看，他所说的法律规则有着明显的大陆法系的特征。这一点不奇怪，在苏格兰合并进英格兰之前乃至以后的相当长的一段时期，苏格兰市民法受到了法国法制的影响，基本上属于大陆的罗马法系，并不属于英格兰传统的普通法体系。上述情况对于斯密也同样如此，斯密在《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》中所论述的法律理论，基本上也是以大陆法系为参照，按照公法、私法的分类体系而展开的。不过，也应该指出，休谟所理解的法律规则，又包含着很多英国普通法的内容或因素，他并不像职业法学家那样局限于不同法系的门户之见，他关心的乃是这些法律规则对于塑造一个市民社会所具有的规范意义，因此，他把苏格兰的市民法与英格兰的普通法结合在一起，直接提出了三个基本的正义规则，并且认为它们是一个政治社会的基石。哈康森指出：“休谟的稳定的政府行为的基本理想，隐含在正义规则的司法范畴之中，这些规则涵盖了自然法体系之中的私法部分的核心内容。它们包括那些对于自然的和获得的权利的保护，特别是诸如财产权、继承权、契约乃至不法行为的真实的人格权利的保护。”[112]


我们知道，实证法学拒斥法律之外的正义对于法律的决定性影响，认为只有法律才可能导致正义，甚至否认法律自身的正义价值，在它们看来，法律不过是依据国家权力而制定的一系列行为规范，是由国家颁布出来的，法律的基础在于国家的权力或依据人民的同意。因此，如果说有所谓法律的正义的话，那也不外乎存在于两个方面：一是依据正当的法律程序而产生的程序正义，另一是在实施法律时所具有的合法律性（legality）的正义。近代一来实证法学一直受到挑战，特别是遭遇到以复兴自然法为目标的新自然法学派的强有力的反对，20世纪持续相当一个时期的以富勒乃至罗尔斯等人所代表的新自然法主义，与凯尔森、哈特的分析法学的争论，实际上便是围绕着法律是否存在着正义、法律的正义究竟是否以道德为基础这样一些问题展开的。应该指出，休谟所代表的传统的英国古典政治思想既不是自然法学派的路径，新老自然法学的强调道德与法律的内在关联的自然正义理论，并非休谟所支持，当然，休谟也没有开辟出法律实证主义的一脉，边沁、凯尔森、哈特等人所主张的形式法学，也非休谟所赞同。[113]休谟与上述两种路径均有着很大区别，也就是说在自然法学派和实证法学派之外，休谟开辟出来的正义规则的理论乃是一派独创性的理论路径。这一派所具有的意义直到今天仍然为人们所忽视，这派理论中的主要内容曾被哈耶克冠之以古典自由主义而发挥，但需要指出的是，哈耶克等人的发挥是不全面的，甚至是片面的，因为他们丢弃了休谟和斯密思想中有关德性正义以及道德情操等问题的丰富论述。[114]

正义的关键不是诸如现代法学中所争论的法律与道德的关系问题，而是古典政治哲学中的法律与正义问题。休谟认为法律的重要性并不在于理性的国家建构，而在于正义规则的自我生长，在这个问题上，哈耶克的发挥是有贡献的，他认为正义之法律指的是那些在社会演进过程中发挥作用的习俗、传统和惯例，当然也包括一些国家制定的法律，这些“阐明的”和“未阐明的”法律规则是在社会发展过程中逐渐演进产生的。[115]从这个角度看，哈特与富勒之间的究竟法律是源于自然权利还是国家权力的争论，或许并不重要。把法律问题与道德问题，把正义与否的问题与道德善恶的问题联系在一起，结果只能是把主观动机这个有关善恶的标准问题和自然正义这个有关自然法的先验问题突显出来，如此只会导致法律的两难，因为本来法律是调整社会现实利益关系的，一旦进入动机或先验的领域，就会出现法律失效的问题，它们的争论是永远无法解决的。但是，如果我们把它们不再视为法律与道德的问题，而视为法律与德性的问题，也就是说视为法律规则是如何具有着正义德性的，那么人为的正义德性就比善恶动机的道德更具有了政治社会的意义。尽管英国古典思想也强调道德情感和苦乐感觉，但是它们之所以通过德性的政治化来把这个问题纳入到社会理论之中，是由于法律规则所调整的乃是政治社会的问题，是一个社会利益问题。休谟提出的人为的正义规则，实际上恰恰是摆脱了后来的实证法学派的路径，而开辟出了一条通过法律规则运送正义的新路线，这样一来，休谟也就最终得出了正义实质上是一种制度正义的重要观点。

特别值得指出的是，休谟把有关财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键并不在于简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶，那就足够了。”[