转载(2)- 契约精神

来源: 一灯可除千年暗 2022-11-12 16:30:52 [] [博客] [旧帖] [给我悄悄话] 本文已被阅读: 次 (13526 bytes)

读西方历史的过程中,发现了一个非常奇怪的现象:在西方的思想史中,在西方的政治法律制度史中,甚至在西方的宗教史中,民法的原则是西方历史的主导性原则。我们知道,民法调整的是物权或者说财产权,而民法的根本原则是“契约原则”,在西方文化中,“契约”是一个压倒一切并通行于所有领域的概念,是一个扩张性极强的“帝国主义概念”。

为什么这样说呢?我发现,西方的宗教讲人与上帝立约,立什么约?人与上帝订立契约,通过契约规定“我有什么信仰义务,上帝有什么统治权利”。这是民法的“契约原则”扩张到宗教上,把人心灵深处的宗教信仰问题变成了一个契约问题,实在令人不可思议。

在政治上,国家是怎样产生的?西方近代以来的社会契约说就认为国家产生于契约,西方政治思想史家普遍认为西方民主政治在解决合法性问题时受到了民法的影响,因为“人民同意说”中的“同意”概念就产生于民法中的“契约原则”,因为“契约”正是平等主体“同意”的产物。这是民法的“契约原则”扩张到政治领域。

此外,世界上许多国家的宪法都规定了对私有财产的保护,许多国家的行政法规都规定了对市场交易秩序的维护,这是“公法以私法为基础”,是“私法的公法化”,其核心是把民法的原则贯穿在公法中,把民法的“契约原则”扩张到公法。

还有,本该具有神圣性的婚姻关系和本该体现人类亲情的亲子关系在西方近代以来的历史中也变成了民法的契约关系,民法的“契约原则”扩张到了人类神圣亲密的婚姻家庭领域。至于经济领域就不用说了,它本身就是靠契约来维持的,市场经济就是契约的天下。

但是,契约产生于人的理性在追求自己的利益时冷静而自私的精确计算,这种契约精神如果只存在于市场交易中,问题不大,因为市场交易就是为了精确计算交易者双方的利益。也就是说,如果“契约原则”只是民法原则,“契约原则”就是正当原则。然而,正如我们所看到的那样,在西方文化的影响下,几乎人类所有的生活都民法化了,也就是说都契约化了。我们可以想见,如果一个社会完全契约化,人的宗教灵性生活、人的政治公共生活,人的婚姻家庭生活都契约化,那是多么的危险!因为民法的“契约原则”完全是一种精确计算私利的原则,绝不能适用于人类的宗教信仰生活、政治公共生活与婚姻家庭生活。可是,现在的西方社会,以及受西方文化影响的非西方社会,包括正在学习西方的中国社会,都出现了不同程度的生活领域民法化、契约化的倾向。

所以我们可以说,现在受西方文化影响的人类社会是“民法帝国主义”的社会,或者说“契约帝国主义”的社会。哈贝马斯说,受现代性支配的现代社会的最大问题是“生活世界的殖民化”,这个“殖民化”就是民法的“契约原则”的殖民化,即我们所说的“生活世界的民法化、契约化”。我们现在人类所有的生活全被民法的“契约原则”入侵了,占领了,殖民了,这好不好呢?

我觉得很不好。为什么不好?因为“生活世界民法化契约化”后,人类的一切生活都变成了运用理性精确计算私利的场所,人类宗教生活中的神圣性、公共生活中的无私道德交往以及建立在亲情上的家庭生活都一去不复返了。

我们回过头来看看中国,传统中国建立在道德上的法律制度从来没有给予民法太高的地位,民法只在其应有的商业领域中发挥作用,所以在中国的传统社会,由于有道德来指导并规范民法,民法能“住其自位”,能“贞定其自性”,能在自己的领域充分地实现自己的价值而“证成其自身”,因而民法的“契约原则”不可能扩张到其他生活领域,不可能出现“生活世界的民法化、契约化”问题。

究其原因,就是因为在中国传统的法律制度中道德是民法的基础,民法要受到道德的约束而不能扩张自己。中国文化的理想是《易经》所说的“各正性命,保合太和”,社会生活中的每一存在都能在自己特定的领域实现其特定的价值,同时又不侵占其他领域而同其他领域处于和谐状态,达到人类的“太和”理想。在西方偏执文化的影响下,不仅西方,受西方影响的人类已经“生活世界民法化契约化”了,已经不能“各正性命,保合太和”了,在这样的人类困境下,中国文化的“太和”理想,以及中国传统建立在道德上的民法制度也许是化解这一困境的最好药方。因此,以道德作为中国民法的基础不仅是继承我国的民法传统,也是克治西方法治带来的“法弊”的解决方案。 

西方人往往因为文化上有所蔽,看不到自己文化中的“法弊”,而人类其他文化中的人往往无所蔽,能清楚看到西方文化中的“法弊”。比如,前苏联的持不同政见者索尔仁尼琴到美国后,对美国的法治非常失望,他既不满意前苏联建立在暴力上侵犯人权的极权制度,也不满意美国涵盖所有生活领域的法律制度,为什么呢?因为在前苏联的极权制度中人与人之间的关系是一种恐惧自保的赤裸裸的权力关系,而在美国的法律制度下,人与人之间的关系则是一种自私的冷冰冰的理性计较的法律关系。这种冷冰冰的法律关系就是契约关系,契约关系就是“你的我不碰,我的你也不要碰”。

如果我们人类的所有关系都变成这种契约关系,包括婚姻关系、家庭关系、朋友关系、师生关系、社会关系、治者与被治者的关系以及宗教关系、道德关系等都变成了这种冷冰冰的理性计较关系,那人类的生活虽然有法律,有秩序,但一定是活在一个无情无爱的自私的冷漠世界。所以,索尔仁尼琴认为最好的人类关系是俄罗斯东正教社会中体现出来的温情脉脉的伦常关系,这有点象中国儒家所追求的“礼乐社会”中“民吾同胞”的人类道德情感关系。 

说到这里,我们有必要搞清楚什么是中国文化。用梁漱溟先生的话来说,中国文化的最大特征是“人与人相与之情厚”,就是说人和人在一起感情非常深厚,人与人都是在深厚的感情世界中交往与生活。人与人的关系有各种意义上的关系,有亲子、夫妻、朋友、师生、治者与被治者(古代叫君民)、上下级(古代叫君臣)、同事以及士农工商等关系,这些关系虽然各自不同,有不同的相处之道,古代叫“名分”,如父子有亲,君臣有义,夫妇有别,朋友有信等,但贯穿在其中的都是伦常关系,而伦常关系最大的特点则是人的道德情感的深厚联系,通过这种深厚的人类道德情感来稳固地长久地维系社会。这是中国文化的最大特色。

中国文化不通过理性计较自私权利的方式维系社会,即不通过法治的方式维系社会,而是通过人类天然的道德情感维系社会,而人类天然的道德情感与理性计较相比,道德情感从来都不是自私的冷冰冰的,而是无私的温和的,象索尔仁尼琴所说的那样是温情脉脉的。这是中国“礼乐文化”与西方“法治文化”的最大区别。梁漱溟先生曾说过中国文化就是“礼乐文化”,而“礼乐文化”的特征就是用人自然的道德情感来维系社会,就是“人与人相与之情厚”。

现在西方社会已经出现了民法“契约原则”的帝国主义倾向,“生活世界的民法化契约化” 已经把契约的理性计较私利原则扩张到人类所有的生活领域,人类维系社会的天然道德情感已被逐出人类的生活世界,人变成了一个精于计算私利的冷漠的理性动物,人与人之间的关系变成了冷冰冰的法律权利关系。这不仅是今天西方社会的真实写照,也是一百年来中国不断学习西方在法律上日趋西化的真实写照。

我们现在的大学学的都是西方的法律,不能因为我们学法律、学民商法,就认为法律是个好东西,我们不能这样看,因为法律的存在是以社会有病为前提的,并且法律治病的方法不仅不能根绝社会的病痛(利益纷争),反而会降低人的道德水平,排斥人的道德情感,消解人类社会的情感联系,把人变成一个“民免而无耻”的只会用理性计较私利的权利动物。也就是说,我们不能因为学医,做一个医生给人医病,就认为人生病是件好事情。

我们中国文化的理想是要建立一个没有病或者少生病的社会,这样的社会才是一个人的心灵能够接受的美好的社会。因此,我们中国法律大学的学生就应该清醒认识西方法治的弊病,并且承担起用中国文化克服西方法治弊病的使命。具体说来,我们就应当去克服西方近代以来“民法帝国主义”的倾向,把契约原则重新收回到民法领域,截断契约原则向人类生活世界扩张殖民之路。

要实现这一目标,我认为应当回到中国文化来解决,这就是你们今天办这一“中国传统文化与民法典”论坛的目的。大家都很清楚,民法是法律,但是法律的基础是什么?法律的基础就是道德,没有道德,法律一天都不能存在,就算制定了非常完善的法律也不会起作用,为什么呢?比如你们学民法,民法讲契约,契约的根本是诚信,而诚信是每个人心中的道德,法律上的诚信首先建立在道德的诚信上,如果一个人在道德上没有诚信可言,合同就是一纸空文,契约就没有效力。所以法国保守主义迈斯特说过,真正的法律不是用墨水写在纸上的,而是用道德写在人们心中的。

孙中山先生曾经说过,以前在南洋做生意的华人,从来不签合同,带过口信货就发过来了,或者款就寄过去了,非常有信用。如果一个人要求签合同,这个人就会被生意圈内的人看作异类,因为他的这一做法就是在质疑其他人的道德,是对其他人道德人品的不尊重,最后会从生意圈子中淘汰出去。

这说的是一百多年前的事,那时中国的传统文化和传统道德还存在。而现在不一样了,中国已经“礼崩乐坏,学绝道丧”,中国文化崩溃了,中国人的道德全面滑坡了,现在是有了法律也不遵守,关键是作为法律基础的道德在人们心中已不存在了。

所以道德是法律的基础,如果我们要建立具有中国文化特色的民法制度的话,具有中国文化特色的民法制度的基础就是中国文化中所体现出来的传统道德。中国文化所体现出来的传统道德就是中国圣贤义理之学中所讲“常理”“常道”,即仁、义、礼、智、信之类。人类没有抽象的道德,人类所有的道德都不能离开特定的历史文化传统。所以讲到道德,我们只能讲具体历史文化中的传统道德,比如西方人讲的道德是西方基督教文化传统中的基督教道德,穆斯林讲的道德是伊斯兰文化传统中的伊斯兰教道德,犹太人讲的道德是犹太教道德,印度人讲的道德是印度教道德。他们讲的道德都是他们历史文化中形成的传统道德,而我们中国人讲的道德就是存在于中国历史文化中的传统的儒家道德。所以,说到底,要建立具有中国文化特色的民法制度或民法典,就必须以儒家文化中所体现的传统道德作为中国民法制度或民法典的道德基础,或者说文化基础。 




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赞。记得我孩子五岁的某一天,突然告诉我,妈妈你不可以打我,如果打我的话,我会打电话给xxxxxx号码。 -shuyezi- 给 shuyezi 发送悄悄话 (271 bytes) () 11/12/2022 postreply 19:44:11

讲理的时候就不讲礼了 -一灯可除千年暗- 给 一灯可除千年暗 发送悄悄话 一灯可除千年暗 的博客首页 (54 bytes) () 11/12/2022 postreply 20:59:27

这种教育把亲情也法制化了,可怕。人以后是越来越没有人情味了。 -为人父- 给 为人父 发送悄悄话 为人父 的博客首页 (0 bytes) () 11/14/2022 postreply 07:04:20

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