最高法：因末位淘汰直接解除劳动合同违法
- 图自视觉中国
【财新网】（记者 单玉晓）最高法院11月30日对外公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（下称《纪要》），明确企业以“末位淘汰”为由直接解除劳动合同违法，同时规范劳动争议诉裁审衔，引起社会关注。
财新记者获悉，第八次全国法院民事商事审判工作会议已于一年前召开。据最高法院民一庭负责人介绍，会议针对中共十八届五中全会出台关于 “十三五”规划建议的新形势，讨论民事审判中的热点及难点问题，形成这份共八部分、36条的《纪要》，并经最高法院审判委员讨论通过。
最高法院发布的《纪要》性质如何？是否具有法律效力？对此，前法官、北京德恒律师事务所律师陈特向财新记者介绍，《纪要》既不是法律也不是司法解释，没有法律效力，但能够指导审判实践，特别是能解决同案不同判的问题。最高法院发布的全国性会议纪要会下发到各级法院，法官都会学习。但法官审理案件时不能直接引用类似会议纪要。
在陈特看来，社会生活太复杂，法律及司法解释往往比较滞后，法官在实践中需要摸索解决一些疑难、新类型的案件，《纪要》体现最高法院法官智慧，有助于提高全国民事法官对相关问题的认识，正确理解和适用法律。
“《纪要》下发后，若法官对具体问题有不同意见，可以层报的方式反馈给最高法院，这也是最高法院向全国法院调研的过程，将来有案例支持后，便于转化为司法解释甚至推动立法。”陈特说。
市场经济条件下，不少用人单位对劳动者采取“末位淘汰”的绩效管理制度，以单位既设的指标体系为标准考核劳动者，有的甚至以劳动者在考核中居于末位为由解除劳动合同，认为此种情形属于《劳动合同法》规定的因劳动者不能胜任工作而解除合同的情形。由于法律没有明确规定这一情形，此举在实践中引发争议，有观点认为这种变相解除合同的做法既不合法又不合理。
现行《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
同时，《劳动合同法》第40条还规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
财新记者看到，《纪要》第29条明确：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
最高法院民一庭负责人解释说，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第39条规定看，中国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。
北京律协劳动法委员会主任、北京金诚同达律师事务所高级合伙人梁枫向财新记者表示，上述《纪要》规定意味着，劳资双方不可以就劳动合同的解除条件进行约定，而必须按照法律规定的法定条件解除，“劳动合同解除法定，而非约定”。
“但‘末位淘汰’这个做法并未否定，只是说单位不能以‘末位淘汰’的结果直接解除劳动合同。从某种意义上说，‘末位淘汰’可以作为一个人不能胜任工作的证明。根据《劳动合同法》第40条规定，不能胜任者，经调整岗位或者培训仍然不能胜任的，可以解除合同。”梁枫说。
此外，《纪要》还提及劳动仲裁时效、仲裁与诉讼衔接及竞业限制问题，明确有的单位和个人约定的竞业限制违约金过高的，法院有权根据实际情况予以调整。
“就是说，即使双方有合同约定，违约金太高了也没用，法院不会支持。”梁枫分析。
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