我们对晚清的了解真不全面，大家也许听到过伍廷芳，但有几个知道沈家本？

重读沈家本 王凯

上传时间:2013-11-10 浏览次数:681 字体大小：大 中 小

沈家本是中国法律史上的一个传奇，他没有国外留学的背景，过去的知识储备也大多集中在传统律学领域，但他对西方法学所表现出的开放态度却令人感叹不已。     今天知道沈家本的已经不多了，即便是一些法律专业人士。其实今天所有的中国人都应该记住他，记住这位中国近代法学的奠基人，记住这位依法治国理念的首倡者。     2013年是沈家本去世百年，在这个特殊的年份我们重读沈家本，去梳理他的成长之路，去重温他的法律理想，别有一番滋味在心头。对于这位在中国法律史上开风气之先的划时代人物，他的历史地位不容也不应受到冷落和忽视。 30年刑曹生涯     沈家本字子惇，1840年出生于浙江湖州一个传统士大夫之家。父亲沈丙莹考中进士后担任刑部主事，一干就是十几年，后来外放贵州任地方官，辗转贵阳、铜仁等地，终因不善逢迎而去官归里。 沈家本儿时便随父在京读书，幼年在北京度过，对刑部事务及司法条文耳濡目染，入门较早，这也是他后来成为一代法学大家的主要原因之一。     沈家本的老家湖州濒临太湖，土地肥沃，交通便利，既是富庶的鱼米之乡，也是人杰地灵的才子之地，明清之际，这里人才辈出。在这种大环境的影响下，沈家本十几岁就中了秀才，随后又得中举人，可谓是春风得意。     1864年，沈丙莹因官场失意，携全家离开贵州。到上海时，在父亲建议下，沈家本北上京城，进刑部担任候补郎中，开始了刑曹生涯。     晚清时期的刑部是个机构庞大的中央衙门。作为朝廷的主要审判和司法管理机构，它对应各省设“司”。作为该省上报案件的处理机关，各司的首长是郎中；此外还有主管修订条例的律例馆、主持秋审的秋审处等具体办事机构。     沈家本初入刑部时，在直隶司任职，负责文稿起草工作。由于沈家本家学渊源，文字功底扎实，上司对他撰写的文稿非常满意，其文名也很快在同僚中间传开。     当时有个故事流传甚广，沈家本替同僚起草了一份文件，上报给刑部尚书潘祖荫。这位潘祖荫可不是一般人物，探花出身，曾任南书房行走多年，见多识广，文笔老辣。他一眼就看出该呈文不是这位官员所写，经追问知道是沈家本手笔，潘祖荫对沈的文笔、才华大加赞赏，感叹说：“我就知道非沈家本办不了此事。”从此沈家本在刑部以识高、知律而知名。     但沈家本有个致命的缺点，记性不太好，所以参见会试屡试不第。正因如此，沈家本一直得不到升迁，始终在刑部的几个司里转来转去。44岁时，沈家本终于得中进士，随即被正式任命为刑部郎中——此时，他已在刑部辗转腾挪近20年。     金榜题名后，沈家本又先后在刑部奉天司、秋审处、律例馆等处任职，几乎把刑部的所有差事都干了个遍。此间，沈家本专供律法之学，从一些具体案例入手，仔细揣摩，耐心探究，考证源流，将历朝历代的法律典故和条文烂熟于胸，成为当时屈指可数的法学权威和刑部有名的能员之一。 晚清官场有个惯例，朝廷各部郎中必须先通过京察，名列一等者方可外放道府做地方官，然后才有机会升为封疆大吏或朝中大员。这时沈家本已年过半百，自感机会无多，不禁心灰意冷，常常以“磨驴陈迹踏年年”自嘲，后来甚至动了归隐之念。     命运终于给了沈家本一个施展才华的机会。1893年，由于原定外放的官员突然染病不能成行，沈家本意外地被任命为天津知府。几年后沈家本调任保定，1900年又署理直隶按察使，成为一名独当一面的大员。     就在此时，震惊中外的义和团运动爆发。八国联军占据了保定，沈家本为联军所囚，直到和约签订以后才被释放。沈获释后立即赶往陕西西安，向朝廷报到。作为一名“难臣”，沈家本受到慈禧太后的赏识和注意，随即被任命为光禄寺卿，为两宫返京打前站。回京后，又因护驾有功被任命为刑部侍郎，主持日常工作——多年的媳妇熬成婆，经过30多年的历练，沈家本终于成为刑部的当家堂官。 晚清修律大臣     1902年年初，慈禧太后以光绪皇帝的名义正式下诏，宣布修订《大清律例》以及制定“矿律”、“路律”、“商律”，以达到中国法律“切实平允、中外通行”。     推动晚清律法改革的直接动因是1901年开始的修订通商条约谈判。1901年7月，湖广总督张之洞在与英国进行商约谈判时，首次将改革中国法律与列强放弃治外法权挂钩。张之洞向英国代表马凯表示：“我们想修订我们的法律，我们即将指派委员研究。您是否同意，在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖。”英国人同意了张之洞的提议，随即，日、美、葡等国也承诺有条件地放弃领事裁判权——所谓有条件，就是中国改革与当前形势不适的传统法律，以便与西方法律接轨。     当朝廷制定了修律的决策后，袁世凯、刘坤一、张之洞等3名总督联名上奏，保举沈家本和出使美国的伍廷芳主持这项工作。慈禧太后同意了这3位大臣的建议。     1902年，清廷以光绪皇帝名义颁布上谕说：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”正是这道上谕，把沈家本推到了修律变法的风口浪尖上。 当时伍廷芳正在美国任职，无法履行新职，沈家本只好唱起了独角戏。他坚持以“会通中西”为修法原则：“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。”他在给皇帝的奏折中指出，若想制定世界通行的法律，必须了解国外的法律，清理国内各类旧法，同时还要培养以后能够施行新法的人才，这样才能达到革新变法的目的——沈家本的思想直到今天都闪烁着熠熠光彩。     根据这个原则，沈家本将刑部原来设有的律例馆改为修订法律馆，并初步制定了修律的3个步骤： 首先是翻译国外的各类法律。沈家本生活的时代正处于西法东渐的时期，西方法律制度和知识正随着列强的坚船利炮向古老中华渗透，当时教案频频，冲突不断。沈家本在天津、保定任职时就曾多次处理过类似案件，深知了解国外法律法规的重要性。有鉴于此，从开始修律到辛亥革命前的近10年中，沈家本主持翻译了几十部国外法规、法典，既为当时的修律提供了参照和依据，也为中国现代法律体制的建立奠定了坚实的基础；     随后，他又与伍廷芳联名奏请朝廷设立京师法律学堂，并亲自兼任了管理大臣(校长)一职。这是中国历史上第一个法政教育机构，为社会培养了上千名急需的法政人才； 最后一个步骤是修订旧法，这也是改革阻力最大的一个层面。沈家本建议删除《大清律例》中几百条已失去现实意义、重复或与其他律例相矛盾冲突的条例，同时建议删除中国刑法中最为残酷的凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐这些酷刑，这些建议得到了朝廷的批准。     1906年，沈家本组织起草了《刑事民事诉讼法草案》，建议迅速颁布施行，作为全面改革法律的起点，并专门就中国建立陪审员和律师制度提出了立法建议，同时还提出了“法律面前人人平等”的法律思想，在法政体制改革方面迈出了至关重要的一步。 但沈家本推行的这些法律改良，触动了利益集团的既得利益，遭到某些权贵的坚决抵制，大部分都未获通过。     沈家本后来又组织拟定了《大清新刑律》，这是一部与以往法律迥异的新型律法，完全采用了西方的法律体系和架构，结束了中国法律几千年来“刑民不分”的历史，给人以耳目一新之感。 《大清新刑律》在刑罚制度方面分主刑、从刑两种，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑包括褫夺公权和没收。中国传统的“笞、杖、徒、流、死”的“五刑”被新制定的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金所取代。1911年1月，《大清新刑律》由清廷正式颁布实施，罪犯在大堂上被打屁股的狼狈情景至此永远成为历史。     但这部《大清新刑律》却遭到军机大臣张之洞等人的反对和攻击。张之洞本是沈家本担任修律大臣的推荐人，对沈有知遇之恩，但在维护旧礼教的问题上，却力批沈家本，阻止新法的出台。沈家本所推行的平等的法治理念，如未婚妇女与人通奸无罪等，被张之洞等人认为是大逆不道的事情。论战双方分为礼教派和法理派，张之洞是礼教派的代表，沈家本是法理派的代表。这场著名的论战由此也被称为“礼法之争”。“礼法之争”持续了数年之久，直到张之洞去世也没有结束，最后以沈家本辞去修律大臣而告终结。 部院之争     部院之争中的所谓“部”、“院”指的就是主管司法行政工作的法部和最高审判机关大理院。     1906年,清廷实行官制改革，根据出洋考察大臣戴鸿慈和端方的提案，原来的刑部改为法部，理由如下：“司法实兼民事刑事二者，其职在保人民之权利，正国家之纪纲，不以肃杀为功，而以宽仁为用。徒命曰刑，于义尚多偏激，臣等以为宜改名曰法部。”明确法律具有“保人民之权利”之功效，不管其实质如何，与原来相比总是一个了不起的进步，戴鸿慈被任命为首任法部尚书。     大理院由原来的大理寺升格而成，效仿西方司法独立而建，规定其职权为解释法律、监督各级审判，属于最高审判机关，类似于今天的最高法院，与原来的大理寺已有很大的不同。1906年9月，清廷颁布谕旨：“以沈家本为大理院正卿，定正卿秩正二品。”     据《清末筹备立宪档案史料》记载，在此次官至改革中，“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专任审判”，“立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”。     从中我们可以看出，清廷对法部和大理院之间的权限界定笼统模糊，有的甚至互相重叠交叉。法部认为，自己对大理院裁判的案件有当然的复核权，大理院的人事任免也必须与法部会商后方能决定；沈家本对此却持不同意见，两家相持不下，形成了“部院之争”的局面。     擅用权术的慈禧太后对此事的处理颇具戏剧效果，她根本不管双方的是非如何，就突然来了个人事大调换。沈家本调回法部任右侍郎，法部右侍郎张仁黻调大理院为正卿。实际上，这次法部和大理院的职务对调，是清廷为了平息争端，协调双方矛盾，这是官场中惯用的手法。     对于这个处理结果，当时就有人评论说：“大理院与法部因争权限事，屡烦两宫之劳顿。昨忽以张、沈对调，乃请君入瓮之意。事固高妙，而臣下之办法愈难，政治终无起色。”     今天看来，沈家本是中国法律史上的一个传奇，他没有国外留学的背景，过去的知识储备也大多集中在传统律学领域，但他对西方法学所表现出的开放态度却令人感叹不已。     沈家本所制定的法律以及他所传播的法律理念，并没有随着清王朝的灭亡而消亡，这些制度后来大都为民国所承继，从而使得后来的司法制度建设得以站在一个比较高的起点上。 出处:《法制日报》2013年6月9日

所有跟帖： 

• 大清朝就是伟大其实近代的什么好评东西都是在大清时代开始的 -abookl- ♀ (0 bytes) () 07/22/2014 postreply 06:26:29