卖淫嫖娼，为什么违法但不犯罪

 

 

Original 海边的西塞罗 海边的西塞罗 Today

 

 

 

严肃的讨论一下，那种事儿，花点钱到底行不行。

 

写下这个题目之前，我反复斟酌了很久，标题究竟是该叫“卖淫嫖娼，为什么违法但不犯罪”呢？还是该叫“卖淫嫖娼，为什么不犯罪但违法”。

其实这两个标题我都想用。但也都担心会激怒一批人。

这就像那个笑话中，信徒问神父“我祈祷时可以抽烟吗？”和“我抽烟时可以祈祷吗？”一样，两个标题传达的信息完全一样，但表达的情绪却完全不同。而很多人评判事物，只考虑情绪。

可是你下面看到的这篇文章，我只想传达信息，讲清道理，不想表达情绪。

很难写，让我试试吧：

前两天我写《李云迪那档子事儿，我们有没有“不知情权”》一文以后，有不少读者给我留言，说“小西，想听你谈谈卖淫嫖娼该不该非罪化的问题。”

我当时回他说，这事儿我可不敢谈，社会争议实在太大，两派都很极端。写了安不安全另说，掉粉是肯定的。

原本我以为这事儿就这么放下了，但是没想到，李云迪这都快从拘留所里放出来了，网上很多人还在吵这个事情。很多人想通过李云迪案推动卖淫嫖娼的合法化，而此观点又引发了另一派人的批斗。

我想，李云迪这事之所以热度不减。估计就跟对卖淫嫖娼的态度在当代中国社会共识撕裂太大有关。

这种事，花点钱到底行不行呢？

那我就炸着胆子谈一谈好了——我估计我的看法说出来，两派人都不会喜欢的。

 

 

1

 

 

正式开说之间，我想先说个段子。

我大学的时候，有个教刑法的老师，人特好，上课从来不点名，因为他对自己的讲课水平特有自信，曾公开对我们说“我的课，你们不来听，是你们的损失。”

而他吸引同学们听他的课有一个绝活——每次课程讲的比较枯燥的时候，就把书一合，说：大家中午都没睡醒啊，那我们讲个卖淫嫖娼的案例哈……

然后同学们都顿时来了精神，聚精会神的听他把段子……啊不，案例说完。

他的很多案例说的确实很精彩，有点罗翔老师的那种感觉，干脆贴个罗老师讲嫖娼案的经典段子吧，你们感受一下是什么感觉：

我觉得罗翔老师能走红，最大原因不是他的课风趣幽默，而是他的讲述为我们揭示了一个问题：一个善法，有时往往是反直觉、甚至反情绪的。

不知是不是巧合，罗翔老师也是教刑法的出身的。所以我严重怀疑当下中国大学里教《刑法》老师都靠讲类似段子吸引同学们的注意力得。

但请注意，我那位老师每次讲完这种活跃课堂气氛的段子之后，总不忘强调一句：“请同学们注意了，单纯的卖淫并不触犯《刑法》，组织或收容卖淫才算——所以我刚才讲的都是超纲内容。”

是的，我的读者问我对是否赞成卖淫嫖娼“非罪化”，而时下有些人讨论卖淫嫖娼“合法化”。这俩词儿看似是一回事，但其实不是一回事儿。

合法化大家都懂，什么是非罪化呢？

在英语中，非罪化叫Decriminalization，直译过来就是“非刑事化”，既对一种行为取消刑事处罚，不再将其视为刑事犯罪。

那么如果严格以Decriminalization（非刑事化）去定义非罪化。我们要说，卖淫嫖娼在中国从来就是“非罪化”的：

如我们老师一再强调的，单纯的卖淫在中国并不触犯《刑法》。目前制裁卖淫嫖娼行为的，是2006年起开始实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》，而《治安管理处罚法》是一套行政法规。

所以卖淫嫖娼这事儿，严格说来确实违法，但却不是犯罪。

违法和犯罪之间，到底有何区别？我希望大家在继续阅读本文前，先花个十来秒钟吧这事儿想清楚。

 

 

对此想了解更多的话，我推荐这本法哲学的趣味入门书……

 

 

2

 

 

好，我们继续。

那么，为什么卖淫就不能被列入《刑法》呢？

卖淫不能入刑，这其实是一个国际共识。

你去查资料，会发现联合国早在1959年就出过一份题为《关于个人和卖淫中的交易的研究》的报告。该报告对卖淫嫖娼（或称“性交易”问题）进行了详细的考察和讨论。而在这份报告的末尾，联合国建议所有国家“不应把卖淫本身列为犯罪行为。”

该报告出台后，世界上的大部分国家都对卖淫进行了“非罪化”的处理。

请注意，这份报告之所以做出这种建议，绝不是出于一厢情愿的道德动机，而是基于非常严谨的法理学考量的。

首先，报告指出，即便国家执行最严厉的废娼政策，也不可能真正彻底扫清这个行业。因为这个职业是自人类进入文明社会以来一直存在的，它根植于人性之中，交易起来又异常的隐蔽而简便。政府的执法难度和成本是非常高的。你废不废，它都会在那里。而过严的刑事执法，会推高这个行业的成本，促使组织者从娼妓身上剥削得更多。

而这就又引出了另一个问题——既然娼妓业在绝大多数社会中无法彻底被废除，那么将卖淫本身定义为刑法上的“有罪”，会给妓女增加非常大的人身安全隐患。

因为卖淫嫖娼这种交易本来就是孤男寡女共处一室中秘密进行的，本就难以得到法律的有效保护，妓女们接触的又是比她们占据身体优势的男性，很多还是社会边缘人，他们本来就有伤害妓女的倾向。

比如臭名昭著的“绿河杀手”加里·李奇微。

这个家伙是美国历史上杀人最多的连环杀人犯。其自己供述的受害者就多达到71人，而这其中，绝大多数都是妓女（或者被他误认为是妓女的人），此人专挑妓女下手。里奇韦在被捕后一直拒绝认罪，而在被问及杀人动机时，李奇微坚称自己屠杀妓女是“替天行道”。

这种变态心理，在我国改革开放初期的很多连环凶杀案当中也很常见。很多凶手都是社会边缘人，他们经常接触妓女，而懦夫抽刀向更弱者，他们总是倾向于自我催眠，认为妓女有罪。

更别提，还有那些用恶劣手段绑架、逼迫、引诱组织卖淫的家伙。

在这种大背景下，如果刑法直接定义妓女的卖淫行为“有罪”，会产生什么司法效果呢？结果很可能是减轻了这些施害者的心理负担，造成更多的侵害。而不幸失足的妓女们，反而因为惧怕受到法律惩处，更加难以脱离火坑。

其实类似的主张，很早就有思想家提出了。恩格斯在其晚年在写给德国社会民主党领导人佩佩尔的信中就曾指出：

“我们首先考虑的是作为现存社会制度的牺牲品的妓女的利益，并尽可能使她们不致遭受贫困”

“绝不应该伤害她们的人格，也不应该损害她们的尊严。”

“在卖淫现象无法完全消灭以前，我认为我们最首要的义务是使让她们免受特殊法条的歧视。”

“应该停止对卖淫本身进行追究，并使妓女尽量免受其所带来的剥削。”

 

恩格斯这些话简单总结一下，在说什么呢？就是对卖淫的非罪化。

但是，大多数国家正在完成的对妓女的去罪化和非刑事化，是不是可以再进一步，让其彻底合法化呢？

我觉得，这一步是不能迈出的。因为走向这个极端，也会带来很多问题。

 

 

3

 

 

 

在国内，较早提出“卖淫非罪化”主张的，是王小波先生的遗孀，社科院研究员李银河女士。

但如果你仔细分析李银河的观点，会发现她所说的“非罪化”并不对应英文中的Decriminalization，而更接近于“合法化”。李银河认为有偿性服务完全是个人行为，政府不用管。而非罪化和合法化的区别在于，合法化是可以公开经营妓院或是公开允许注册的，国家可以收税。（但这个界定并非主流观点。）

为了支持自己的这个论点，李银河女士提了很多依据，大部分是与前述联合国报告观点是重合的。但她提出的两个问题非常独特而有代表性：

第一，李银河女士问，包二奶和卖淫，从本质上讲都是性交易，只不过一种是长期的“批发”而另一种则是短期的“零售”。那么为什么包二奶就是一种道德和生活作风问题，而卖淫嫖娼却是《治安管理处罚条例》（当时还没有升格为法）的惩处对象呢？

第二，李银河女士认为，妓女也是劳动者，和普通劳动者的区别，仅仅在于后者“出租”的是双手或大脑，而前者则是另一种器官。那么同样是在出卖自己劳动力，为什么唯独前者要被定义为非法呢？（这个问题，恩格斯也提过。）

据我观察，李银河女士提出的这几点理由，也是大多数支持卖淫合法化的人一直在问的问题。

而如果我们能把这两个问题解答清楚，也就能说明白为什么“性交易”不能合法化了。

先谈第一个问题：包二奶和卖淫，到底有什么区别？是不是批发和零售的区别。

简单的说，是。但很遗憾，容忍性交易的“批发”和“零售”之间，确实隔着巨大的社会治理成本的鸿沟。

遍览世界上那些让卖淫业彻底合法化的国家，表面上看他们是给底层妇女了一条谋生渠道。但产生的次生问题，及其所要付出的社会治理成本，可能远大于其所能拉动的就业。

或者说的简单点，大多数社会之所以不用行政法规约束养情人，却必须管束卖淫，就是因为后者太容易产生不稳定因素了。

最典型的例子就是西班牙。西班牙是在结束弗朗哥专政统治之后逐渐开放色情乃至卖淫业的，该国现行法律规定，只要卖淫不是发生在公共场合，自愿提供有偿性服务的人不会被惩罚。所以虽然卖淫不被承认为正规就业，但西班牙全国各地都有大量妓院。据保守估计，该国目前至少也有30万“从业人员”。联合国将西班牙与泰国和波多黎各齐名。西班牙从当年的保守天主教之国，一跃成为欧洲卖淫业的中心。

 

但在“繁荣娼盛”的表象背后，西班牙这种开放的代价也是巨大的：吸毒、贩毒、性病、黑手党、人口拐卖，所有这些非法营生，都以合法化了的卖淫业为其中枢。尤其是让欧洲各国最为头痛的非法移民问题，更是和卖淫产业息息相关。

据统计，西班牙目前有六成以上的妓女是外来移民，而其中相当一部分是非法的。这导致财政困难的西班牙政府每年要花大量治安经费来管理卖淫业产生的次生问题，其花费可能已经超过了该行业带来的“产值”。

所以一个有趣的现象就在西班牙出现了：

在目前，该国极力主张叫停卖淫业的政治团体有两个，一是本国女性团体，卖淫业的过度活跃，降低了普通女性在婚恋博弈中的议价能力。同样的钱，很多男人会觉得能嫖不娶。二是加泰罗尼亚等经济发达地区——因为这些地区觉得自己被平摊了远高于该行业合法化所得的治安行政成本。加泰觉得自己在上税替欠发达地区养这个产业。

所以新冠疫情一来，卖淫业在合法化多年后又被很多西班牙议员甚至首相提出动议，说要加强管理——这不是出于什么道德考量，而是这个行当“维护”起来太麻烦了。

于是卖淫业之所以非法第一个理由就找到了——这行业本质上是一个从业者能挣钱，但要由政府、以及全社会付出治理成本的行业。如果政府或公众花不起这个钱（或者不愿花这个钱），那就只能用严厉手段将这个行业一禁了之，这样至少能节约行政成本。

说到底，禁不禁娼，禁的多严，对各国政府来说，这是个管理账。所以用《治安管理法》管这事，也是说得通的——这首先是个治安问题。

 

 

4

 

 

而要解答李银河女士提出的另一个问题——同样是出卖劳动力，为什么出卖体力和脑力可以，出卖那种器官咋就不行呢？

则需要算清另一本账——法理账。

算完后，我们会发现，卖体力、脑子和卖身，两者真不是一回事儿。

我们通常总说，法律是要保证公民的合法权益的，但很多人恐怕没想过，这个“合法权益”也是分两种的：一是财产权益。二是人身权益，

财产权益，指你可以通过后天努力不断获得、再生的那些权益。比如你的财产和物权，还有你的劳动。对于这些权益，法律不仅要给予保障，还应该赋予你支配的自由的。

说白了，就是你的钱，你愿怎么花怎么花，你的工作，你想给谁家干就给谁家干，法律在无必要理由时，不能对你进行干涉。

但另一种权益：人身权益，使用的逻辑却不是这样的。

对于生命、肢体、器官、性甚至人格尊严这些东西，一个自然法学派的法学家会认为这些东西都是“天赋”的。

它们是让一个人之为人、社会之为社会的基础。这种权益，你即便自己愿意转让、交易，法律也不允许你转让、交易。

说白了，法律不能允许人“花钱买命”，哪怕这事儿双方自愿。

因为人不能，至少不应该。

前段时间的《鱿鱼游戏》很多人都看过。请设想一下，如果那样的剧情真的发生在现实中会怎样：

一个富豪甩一千万在一个负债累累的穷人面前，说我买你一条命，或者让你去参加一个什么角斗士游戏，以命相搏，至死方休，而他们要看着取乐……

你会答应吗？如果穷到一定份上，你也许会的。

但一个良善的社会，其法律能不能默认这样交易发生呢？

当然是不可以的。

因为这种交易打破了人身权益和财产权益的界限。把人之为人，社会之为社会的基本准则摁在地上反复摩擦。如果这种事情都可以公然合法，那么这个社会就真成了弱肉强食，强者压榨弱者的无底线人间地狱了。

好，直接买卖生命侵犯了天赋的人身权益。不可以做。那么退一步，买卖妇女儿童可不可以？买卖器官可不可以？

这些行为是否侵犯了不可交易的人身权益呢？

当然也侵犯了。

那么再退一步，买卖性权益呢？

你看，当我们问到了这一层时，其实就已经在讨论卖淫是否能合法化了。

卖淫合法化支持者经常追问一个问题：性器官长在性工作者自己身上，法律凭什么干涉他们出租它呢？

假如我们认可这种追问。说可以，你出租（卖淫）吧。那么，一个卖肾的人就也可以问：肾长在我的身上，法律凭什么干涉我出售它呢？

更进一步，卖一个肾合法，卖两个肾合不合法？卖个孩子合不合法？卖个大姑娘合不合法？于是，问题追问到最后，又成了花钱买命合不合法的事情了。

再强调一遍，人身权益和财产权益不同，是不可让渡的。持有人自愿交易也不行。

一番推论下来，我们发现，至少在法理上，人身权益和财产权益之间，必须有一个被“一刀切”的界限。过了这个界限，法律就应该对公民权益执行“强制保护”。

而性权益，就被“切”到了这个界限那不可让渡的人身权益的一边。

其实，类似的还有“代孕”问题。我在《代孕一旦合法化，你会被剥夺的有多惨》这个系列中曾经解析过，代孕之所以不能合法化，就是因为孕育权也被法律“切”到了人身权益那一边——和性交易一样。

道德是要有公式和底线的，法律也一样。为了防止强者对弱者的无底线剥削，为了防止人类把世界玩成真实的“花钱买命”的《鱿鱼游戏》，这个界限是必须有的。所以卖淫只能“非罪化”，但不能“合法化”。

 

 

 

综上，我觉得我把卖淫嫖娼为什么“非罪”但也“非法”的问题已经辨析清楚了。

从功利角度考量，法律不能够贸然将卖淫嫖娼直接计入刑法，那可能会适得其反的刺激更多犯罪，所以它必须非罪；

但出于社会治理成本角度考量，让这个行业完全合法，会带来很多政府和社会不愿意也无法承担的治理成本，所以大多数政府也不会主动将其它合法；

而从更高的法理角度辨析，性权益作为一种天赋的人身权益，就是必须被强制保护的。

卖淫嫖娼，非罪，但也非法。这是目前中国和全世界主流国家都在执行的原则（当然各国偏重各有不同），也是当下的人类社会，对这个问题不得不奉行下去的中立态度。

当然，我知道我这样说，两边人都不讨好不到。借李云迪这事儿，当下舆论场上对卖淫嫖娼问题的活跃两派人，一边是干脆直接主张卖淫应该“合法无罪”，另一边则拿出惩治奸夫淫妇的“古典传统”，恨不得直接让当事人上刑。

很多时候，互联网就是一个情绪为王的地方，不走极端，你的声音就没人听的进去。

但真理，哪怕多前进一小步，也将是谬误。正如性权益卡在了人身权益和财产权益中间那个难于界定的敏感区内一样。社会对于性交易的合理态度，也是一个需要谨慎探讨才能在中间找到的“窄门”。

然而，真理在且仅在这窄门之中，我们要进这窄门。

全文完

今天写的有点说理了，试图把道理讲清，不知大家是否会喜欢。

本文6300字，感谢读完，喜欢请三连，多谢。

如《尊重他人不同的选择，就是尊重你为选择付出的代价》一文所言，去成都旅行的计划最后还是泡汤了。心情挺糟糕，在听巴赫的音乐，很理性，就推荐文前那首给大家吧——愿您喜欢。

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