写下这个题目，心里不禁暗笑自己，我怎么也玩起这样的文字游戏了。然而生活在美国，或者把这句话翻成英语，那就一点没有文字游戏的味道了。非法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有体会的一点感慨。
权利法案和“不得立法”
众所周知，1787年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结构和功能，是民众对联邦政府的授权书。这份宪法，由于缺少保障人民权利的条款，立马就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦道夫，还有麻萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而拒绝在宪法文本上签字。托马斯·杰弗逊在巴黎公干，没有出席制宪会议，事后大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。
发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的发扬光大。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶然的。
到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和麻萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。
这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的权利法案。这权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯、剥夺的。那个时候的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常地警惕，早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，却是立法议会。
我们现在看来权力最大的总统，在他们当时的眼睛里或多或少有点像英国的国王。在英国，经过几百年的演变，国王已经把权力大部分移交给下院了。没有下院的通过，英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样，在美国建国初期，领袖们眼睛里的权力，集中在国会。
为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕，非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利，和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众之个人权利。
也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义进行的，得到人民同意的侵犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
四十几年后，又一个法国贵族的后代，托克维尔，访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后，他对美国的制度和民情发出由衷的赞叹，而把美国制度应予警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。这个词含义非常微妙，曾有学者从不同角度阐释。而对于我们这一代人来说，其实理论解释皆属多余。我们比其它什么地方的人都理解这一概念，因为我们经历过它的一种很具体的形式，叫做“群众专政”。
多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴含着“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草者，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。
正是因为如此，权利法案中最重要的，是宪法第一修正案，而宪法第一修正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的有可能侵犯民众个人权利的法案，那就是违反了宪法，这样的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“非法之法不是法”的意思。可见这原来是一句大白话。
宪法文本中的“不得立法”条款
其实，宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款，在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中，已经有了“不得立法”的条款。
费城制宪会议上，有人提出要将权利法案的内容写入宪法文本，联邦主义者反对。他们提出了种种理由，最主要的理由是，到1787年，大多数州都已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果写入权利法案的内容，势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有象宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利，是必须得到社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，不就存在着国会侵犯这样的权利的空子吗？
联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文书面上的语言解决不了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的关系。
美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的，代议制共和政体的，联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”的？到了国会想要制定某项法律的时候，难道还会是 “不必要”的或者“不适当”的吗？
这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要的了。
然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权” （Writ of Habeas Corpus）。这是据说比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。
然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常，什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复？
追溯既往的法案（Ex Post Facto laws），比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为，否则，现在合法的行为，以后规定不合法了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法，罪与非罪，就失去了界线。
褫夺公权的法案，即 Bills of Attainder，在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成中文，意思太浅显直白，似乎说了和不说一样，其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念，可惜，生活中并不是没有对应的东西。
三、褫夺公权的法案
在英国历史上，特别是在十六和十七世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做 Bills of Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做 corruption of blood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做 Bill of pains and penalties。
由议会通过一个法案来给一个人定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。
在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。
对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾（impeachment）”是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感下的恐惧有联系。英国议会后来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。
在费城制宪会议上，建国领袖们几乎对宪法的每一条款，每一句话，每一个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，两次写进了“不得立法”通过褫夺公权之法案的规定。
作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的褫夺公权之法案曾经如何失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制的可能性，实在是太大了。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可以在每一句话里读出这一思路来。
就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法机构通过褫夺公权之法案的权限。从此，在美国，褫夺公权之法案是违宪的。
在美国历史上，涉及褫夺公权之法案的案例是那样稀少，所以多数美国人都不注意他们的建国领袖们为此所作出的独具匠心的思考和安排，倒是我们这样在另一块土地上经历过种种政治运动的人，读到美国宪法中这一“不得立法”条款的背景，不禁拍案叫绝。美国人没有机会看到的褫夺公权之法案，我们不幸见得太多了。
在美国最高法院的案例中，我查到了一个涉及褫夺公权之法案的案子：1965年，合众国诉布朗案（United States v. Brown）。
合众国诉布朗案
布郎是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的共/产/党/员。1959年、1960年和1961年，他连续三年被选为国际码头工人和仓库工人联盟在当地的组织的执行局成员。
美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。1959年的劳动管理报告和公开法，其中的504条款规定，共/产/党/员如果有意识地担任工会干部，就是一项罪名。国会在通过这一方案的时候，其出发点是要保护美国经济免于当时美国共/产/党公开号召的政治性罢工的打击。根据这一法案，虽然共/产/党组织是合法的，工会组织也是合法的，共/产/党/员有意识地担任工会干部却是非法的。
布朗是一个共/产/党/员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以，1961年5月26日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共/产/党/员，还同时当了工会干部。陪审团根据上述法律504条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推翻了这一判决，认为504条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联邦最高法院。
1965年6月7日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：504条款形成一个褫夺公权之法案，所以是违宪的。
在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史中褫夺公权之法案的来龙去脉。他指出，为什么美国宪法要禁止褫夺公权之法案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分支行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定罪与非罪。
他像一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制暴政。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话：
“所有权力，立法、行政、和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。”
他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某些工作，是可以有资格的要求或条件的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共/产/党员或其他任何政治组织成员这个头衔来限制其作为工会官员，并且认定其担任工会官员就是一项罪行，沃伦大法官宣布，最高法院不同意。他强调：“在我们的传统下，信仰是个人的事情。”
可是，关键还不是在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪法中禁止褫夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反映了建国者们的一个信念：对罪与非罪的判断，由民众代表组成的国会，比不上法官们组成的法庭。判定一个人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。
由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共/产/党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。
五、防冤狱于程序
读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路和美国的建国领袖们何等地不同。我们至今没有从迷宫里走出来。对一个具体对象，对一项方针大计，我们还是只会做“好”与“坏”的判断，而我们已经有数不清的经验证明，我们对“好”与“坏”的判断，永远无法保证自己比瞎子摸象高明多少。
当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平/反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我们检讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再错。
这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费功夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。我们和美国人的思路刚好相反，他们认为，所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。
美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了建国领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政民主的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统和立法系统分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法，如此等等，这些概念，大概是我们可以从美国建国先驱们那儿学的东西。
权利法案和“不得立法”
众所周知，1787年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结构和功能，是民众对联邦政府的授权书。这份宪法，由于缺少保障人民权利的条款，立马就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦道夫，还有麻萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而拒绝在宪法文本上签字。托马斯·杰弗逊在巴黎公干，没有出席制宪会议，事后大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。
发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的发扬光大。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶然的。
到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和麻萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。
这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的权利法案。这权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯、剥夺的。那个时候的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常地警惕，早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，却是立法议会。
我们现在看来权力最大的总统，在他们当时的眼睛里或多或少有点像英国的国王。在英国，经过几百年的演变，国王已经把权力大部分移交给下院了。没有下院的通过，英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样，在美国建国初期，领袖们眼睛里的权力，集中在国会。
为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕，非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利，和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众之个人权利。
也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动呈现的。对于美国的建国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义进行的，得到人民同意的侵犯一部分民众权利，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终，早晚有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
四十几年后，又一个法国贵族的后代，托克维尔，访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后，他对美国的制度和民情发出由衷的赞叹，而把美国制度应予警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。这个词含义非常微妙，曾有学者从不同角度阐释。而对于我们这一代人来说，其实理论解释皆属多余。我们比其它什么地方的人都理解这一概念，因为我们经历过它的一种很具体的形式，叫做“群众专政”。
多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴含着“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草者，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。
正是因为如此，权利法案中最重要的，是宪法第一修正案，而宪法第一修正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的有可能侵犯民众个人权利的法案，那就是违反了宪法，这样的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“非法之法不是法”的意思。可见这原来是一句大白话。
宪法文本中的“不得立法”条款
其实，宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款，在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中，已经有了“不得立法”的条款。
费城制宪会议上，有人提出要将权利法案的内容写入宪法文本，联邦主义者反对。他们提出了种种理由，最主要的理由是，到1787年，大多数州都已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果写入权利法案的内容，势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有象宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利，是必须得到社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，不就存在着国会侵犯这样的权利的空子吗？
联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文书面上的语言解决不了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的关系。
美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的，代议制共和政体的，联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”的？到了国会想要制定某项法律的时候，难道还会是 “不必要”的或者“不适当”的吗？
这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要的了。
然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权” （Writ of Habeas Corpus）。这是据说比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。
然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常，什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复？
追溯既往的法案（Ex Post Facto laws），比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为，否则，现在合法的行为，以后规定不合法了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法，罪与非罪，就失去了界线。
褫夺公权的法案，即 Bills of Attainder，在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成中文，意思太浅显直白，似乎说了和不说一样，其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念，可惜，生活中并不是没有对应的东西。
三、褫夺公权的法案
在英国历史上，特别是在十六和十七世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做 Bills of Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做 corruption of blood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做 Bill of pains and penalties。
由议会通过一个法案来给一个人定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。
在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。
对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾（impeachment）”是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感下的恐惧有联系。英国议会后来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。
在费城制宪会议上，建国领袖们几乎对宪法的每一条款，每一句话，每一个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，两次写进了“不得立法”通过褫夺公权之法案的规定。
作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的褫夺公权之法案曾经如何失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制的可能性，实在是太大了。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可以在每一句话里读出这一思路来。
就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法机构通过褫夺公权之法案的权限。从此，在美国，褫夺公权之法案是违宪的。
在美国历史上，涉及褫夺公权之法案的案例是那样稀少，所以多数美国人都不注意他们的建国领袖们为此所作出的独具匠心的思考和安排，倒是我们这样在另一块土地上经历过种种政治运动的人，读到美国宪法中这一“不得立法”条款的背景，不禁拍案叫绝。美国人没有机会看到的褫夺公权之法案，我们不幸见得太多了。
在美国最高法院的案例中，我查到了一个涉及褫夺公权之法案的案子：1965年，合众国诉布朗案（United States v. Brown）。
合众国诉布朗案
布郎是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的共/产/党/员。1959年、1960年和1961年，他连续三年被选为国际码头工人和仓库工人联盟在当地的组织的执行局成员。
美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。1959年的劳动管理报告和公开法，其中的504条款规定，共/产/党/员如果有意识地担任工会干部，就是一项罪名。国会在通过这一方案的时候，其出发点是要保护美国经济免于当时美国共/产/党公开号召的政治性罢工的打击。根据这一法案，虽然共/产/党组织是合法的，工会组织也是合法的，共/产/党/员有意识地担任工会干部却是非法的。
布朗是一个共/产/党/员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以，1961年5月26日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共/产/党/员，还同时当了工会干部。陪审团根据上述法律504条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推翻了这一判决，认为504条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联邦最高法院。
1965年6月7日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：504条款形成一个褫夺公权之法案，所以是违宪的。
在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史中褫夺公权之法案的来龙去脉。他指出，为什么美国宪法要禁止褫夺公权之法案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分支行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定罪与非罪。
他像一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制暴政。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话：
“所有权力，立法、行政、和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名实相符的专制了。”
他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某些工作，是可以有资格的要求或条件的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共/产/党员或其他任何政治组织成员这个头衔来限制其作为工会官员，并且认定其担任工会官员就是一项罪行，沃伦大法官宣布，最高法院不同意。他强调：“在我们的传统下，信仰是个人的事情。”
可是，关键还不是在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪法中禁止褫夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反映了建国者们的一个信念：对罪与非罪的判断，由民众代表组成的国会，比不上法官们组成的法庭。判定一个人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。
由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共/产/党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。
五、防冤狱于程序
读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路和美国的建国领袖们何等地不同。我们至今没有从迷宫里走出来。对一个具体对象，对一项方针大计，我们还是只会做“好”与“坏”的判断，而我们已经有数不清的经验证明，我们对“好”与“坏”的判断，永远无法保证自己比瞎子摸象高明多少。
当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平/反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我们检讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再错。
这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费功夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。我们和美国人的思路刚好相反，他们认为，所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。
美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了建国领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政民主的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统和立法系统分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法，如此等等，这些概念，大概是我们可以从美国建国先驱们那儿学的东西。
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